Ｌｅｇａｌ Ｓｙｓｔｅｍ Ａｎｄ Ｓｏｃｉｅｔｙ 帮ｌＪ占红会 己０ １ ０年１月（下） 刑事和解 及调解制度研究 张希平 摘要传统的刑诉程序是国家为了追诉犯罪、维护公共利益而设置，通过一系列严格的程序步步推进，最终实现刑罚权。 在此过程中，无论是被告人还是被害人都难以左右诉讼的结果，通过激烈对抗解决纠纷的形式既加大了审判案件的负 担，又难以符合当事人诉讼的目的追求。和解息讼、官民协同化解矛盾纠纷的机制，宽严有度的刑罚理念，已经成为照亮当 今世界司法界的“东方经验”，成为现代调判结合的纠纷解决机制相互衔接的源头活水。 关键词刑事审判和解调解 中图分类号：Ｄ９２５ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００９－０５９２（２０１０）０１—０３５－０２ 没有判决不了的案，却有法官解不开的结。审判实践 对于刑事调解的案件范围，虽然我国《刑事诉讼法》第１７２条 中，因一棵树、一堵墙而打好几年官司的现象屡见不鲜。刚 和第１７０条已作出明确规定，对于告诉才处理的案件和被害人有 性的判决不可能全部见效，柔性的调解却往往能案结事了。中国 证据证明的轻微刑事案件，人民可以进行调解，但在我国学 法学会会长，前最高人民检察长韩抒滨在２００８年“涉法涉 术界却存在的不同的观点和认识。适用刑事调解的案件范围，有 诉信访与和谐社会建设”论坛上也指出：处理涉法涉诉信访问题 主张适用于未成年犯和成年人犯罪中过失犯、初犯、偶犯；有主张 要以教育疏导为主，融法、理、情于一体，既解开当事人之间的“法 除此以外，对于那些可能适用死刑的最严重犯罪，被害人与被告 结”，又解开当事人之间的“心结”，真正实现定纷止争，案结事了。 人达成和解协议并明确提出不适用死刑要求的，也可以据此 在构建和谐社会的今天，建立多元化的纠纷解决机制、实行和解 考虑不适用死刑；有的地方司法机关还将适用刑事调解、适用非 及调解在刑事案件审判中的适用已经成为时代发展的新要求。 监禁刑的案件范围拓展到老、弱、病、残、孕犯罪人的案件，未造成 一、刑事和解、调解的内涵 重大损失的职务犯罪案件和经教育后、确已悔罪的案件。实际 刑事和解是指在刑事诉讼过程中，在双方自愿的基础上，由 上，刑事调解适用范围是刑事调解法律后果得以发生的载体，刑 被告人与被害人或被害人的近亲属直接协商、交流，被告人以认 事调解制度正是借助这些可以从轻、减轻或免除刑事处罚案件， 罪、道歉、赔偿等形式取得被害人或其近亲属的谅解，双方达成和 在被害人提出调解并且在司法机关主持下与犯罪人达成调解协 解协议后，人民据此依法对被告人从轻处罚或免除处罚的工 议，或者司法机关依职权提出、启动、实施刑事调解并达成调解协 作方法。刑事和解制度的产生，源于刑罚功能的变迁和被害人保 议，才实现对犯罪的非刑事化处理或轻缓刑事化处理的，因此，累 护运动的兴起。刑事和解制度体现了刑事司法从“有害的正义” 犯、共同犯罪中的主犯、教唆不满十八周岁的人犯罪的教唆犯、没 到“无害的正义”的进步，是法律与道德情感的最佳结合，寻求被 有被害人的自然人犯罪、没有被害人的职务犯罪、没有被害人的 害人、加害人合法权益的双向保护是当代刑事诉讼发展的必然趋 单位犯罪，不适用刑事调解，另外，由于危害犯罪和军职 势，也是建设社会主义和谐社会的内在支点。刑事和解制度兼顾 罪社会危害性的特殊性，这两类犯罪也不宜适用刑事调解。因 被害人与加害人合法权益的双重保护功能，其最大程度地满足被 此，笔者认为适用刑事调解的犯罪案件范围应界定为“可以从轻、 害人经济上、情感上和社会方面的赔偿，不但有助于加害人的矫 减轻或免除处罚”、“应当从轻、减轻处罚”以及除此以外的法定刑 正与回归社会，而且也有助于平复被害人的心理创伤，最大限度 为三年以下有期徒刑、拘役或管制的所有犯罪案件，但上述不适 恢复被犯罪破坏的社会关系的和谐性，让当事双方实现“双赢”。 用刑事调解的犯罪案件除外。 调解，是指通过说服教育与劝导协商，在查明事实、分清是非 三、我国刑事和解、调解制度存在的问题及完善 和双方自愿的基础上达成协议，解决纠纷。刑事调解是指某些刑 从历史上看，我国向来有注重和解和调解的传统，刑事和解 事案件不经过审判，而是在法官的主持下，由被害人和犯罪 和调解制度在中国同样历史悠久，在西周就已经比较完备并贯穿 人通过友好协商，自愿达成协议解决刑事纠纷的一种司法制度。 于整个中华法制的发展过程中，在多数朝代与地方两级司法 刑事和解和刑事调解都以自愿、协商为原则，都需要经过公 机关中，由于地方司法机关管辖案件较轻，因此，对轻微的刑事案 权力机关的审查和确认，但二者在内涵和侧重点上是有明显区别 件要进行调解。由于中国古代刑民不分，整个法律制度都以刑事 的。和解强调的是对个人自由和自主权的充分尊重，强调当事人 为中心，和解和调解制度自其产生之臼起，就是处理刑事案件的重 的自愿性；调解则侧重于司法机关积极促成双方当事人达成谅 要方式。在中国古代，除了十恶、强盗、杀人等个别重大刑事案件 解，强调司法机关的能动作用，有时甚至由司法机关拿出协议方 不得和解和调解外，刑事和解和调解广泛应用于其他所有刑事案 案的具体内容。和解在概念上比调解具有更宽广的涵盖性，和解 件的处理中。在民主时期，实行“主要对付反……一般 方式比调解更加具有灵活性等。 刑民事宜为次要”的司法，将一般性的刑民事案件交由基层 二、刑事和解、调解的案件范围 组织自行解决，人民政权的正式组织主要处理有关危害政权的案 适用刑事和解的案件主要指侵犯被害人个益的刑事案 件。新中国成立后，继承了“人民司法”的路线和“调解为主审判 件，以及自诉案件、初犯、偶犯、未成年人犯罪、过失犯罪、因家庭、 为辅”的，调解在轻微刑事案件的处理中，～直居于主导地位。 邻里纠纷引起的刑事案件或被告人为责任能力人、在校学 我国现行《刑事诉讼法》第１７２条和ｌ７０条对刑事自诉案件和刑 生、老年人、残疾人、怀孕哺乳妇女等特殊人群的刑事案件。而危 事附带民事诉讼的调解作了规定。 害、严重危害公共安全、严重破坏经济秩序或社会管理 我国现行刑事诉讼法中虽然规定了人民可以对自诉案 秩序等８类案件则不适用刑事和解。０ 件和附带民诉案件进行和解及调解，但总的来看，（下转第５８页） 作者简介：张希平，河南科技学院人文学院法律系讲师，执业律师，研究方向：刑事诉讼法。 ３５ Ｌｅｇａｌ Ｓｙｓｔｅｍ Ａｎｄ Ｓｏｃｉｅｔｙ 己Ｄ １口年１月（下） 力或者金钱，正因如此，网络游戏玩家可以自由的使用虚拟财产， 也可以处分虚拟财产，从中获取收益。因此，网络虚拟财产权的 权利主体应该是游戏玩家。 （二）立法保护网络虚拟财产 ｛Ｉ｝Ｊ占缸金 以及擅自终止游戏应负赔偿责任等。 在条件具备的时候，应该对网络虚拟财产加以立法保护，目 前，我国正在制定民法典，可考虑在相应的地方对网络虚拟财产 加以保护；此外，应在刑法中对盗窃网络虚拟财产的行为加以制 四、结语 随着网络游戏的普及，因网络虚拟财产产生的纠纷必将大量 裁，从多方面来保护网络虚拟财产。 出现。２００３年，中国网络游戏第一案——李宏晨诉北极冰案便 是明证。为规范网络用户的行为，保护网络财产，必须弥补目前 “网络虚拟财产”的保护关系到网络游戏玩家和游戏商的利 民法，也应顺应新技术的发展要求，对法律做出因时制宜的 的立法空白，由相关部门制定法律对网络财产加以保护。２００３年 益，也关系到网络游戏的健康发展。作为保护公民的基本法律 ｌ２月，ｌ９名律师的联合署名向全国法律委员会递送了～份 项系统工程，需要经过提出议案、计划、草案等等诸多环节，旷 日持久，因而无法解决现在面临的各种网络财产纠纷问题，因此， ——《保护网络虚拟财产立法建议书》是一个良好的开端。但立法是 修改，以加强对“网络虚拟财产”的保护。 一注释： ①宗玉副．网络游戏红红火火．中国网．ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｃｈｉｎａｃｏｕｒｔｏｒｇ． 最高人民和最高人民可先对相关纠纷的处理作出司 ②杨立新，王中台．论网络虚拟财产的物权属性及其基本规则．中国民商法律阿．ｈｔｔｐ：／／ ｗｗｗ ｃｉｖｉｌｌａｗ．ｃｏｍ ｃｎ． 法解释，以指导解决网络财产纠纷，为网络财产的保护提供 可能 ⑤李步云主编．网络经济与法律论坛（第一卷）．北京：中国检察出版社．２００２年版．第 １２６页． 在相应的司法解释中，应该首先明确网络虚拟财产的法律属 性问题，即网络虚拟物品是一种特殊的物，网络虚拟财产权是物 权，应该适用物权的保护方式；其次，应在司法解释中确立网络虚 拟财产的价值评估方法，规定由于服务商与玩家的专业机构 来进行，这样才能对网络虚拟财产的价值进行一个公正而准确的 ④刘宁，陈耿．论网络游戏虚拟财产的法律属性及其保护．中国电子商务法律网．ｈｔｔｐ：ｌｌ ｗｗｗ ｃｈｉｎａｅｃｌａｗｃｏｒｎ． ⑤传统的物权理论认为物权的客体应占有一定的空间并有形的存在．应当具有有形性 和性的特征，但是随着社会经济和现代科学技术的发展，物的范围早已不在有形、 有体的范围内．只要具有法律上的排他支配可能性或管理的可能性。都可以认定为物。 ⑥物杈属性特征：物权的标的是物。权利主体是特定的人．物权是对物的直接管理和支 配，排除他人于涉，物权有追及效力。 ⑦隋东平．浅析瞬络虚拟财产的法律保护．聊城律师网．ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｄ｜ｃｌｓｃｏｍ． 参考文献： 【Ｉ】袁秀挺虚拟世界的冲突——网络法律案例研究北京：法律出版社．２０００年版 【２］郑成思．知识产权论．北京；法律出版社．２０００年版． 【３】乔生．我国知识产权保护的现状与思考．法商研究．２００２（３）． 【４】马俊驹，梅夏英．无形财产的理论和立法问题，中国法学．２００Ｉ（３）． 认定；再次，应规定网络虚拟财产的权利主体是网络游戏的玩家： 最后，还要规定在相关纠纷中双方的举证责任及游戏运行商终止 游戏运行时的责任与义务，玩家相对于游戏运行商而言处于弱者 地位，因此，可规定在网络游戏纠纷中，施行一定的举证责任倒置 （上接第３５页）在刑事案件的审理中，由于单方面强调维律 基本上属于原则性的规范，而缺乏细致的规则，其可操作性程度 的严肃性，强调结案率，在刑事案件中则表现为强调惩罚，适用和 较低，由此导致了和解和调解缺乏对当事人足够的程序保障，同 解和调解结案的比例非常少，其结果是刑事案件的和解和调解流 时也缺乏对调解程序的社会监督机制。 于形式，走走过场，没有发挥其应有的作用，仍以刑罚报应为主要 模式，对被告人多以判刑结案。同时，现有下刑事和解和调 第三，实行审判与和解和调解连通互动，加强监督。法 院与刑事和解和刑事调解并非截然分开的，建立二者之间有效的 使其衔接互补，能够有效地发挥各自的职能。一是程 解案件的范围过于狭窄，仅仅限定在两类自诉案件和附带民事诉 连互动机制，应 讼的案件上。和解和调解还存在规范性不足、缺乏程序性，体系 序上的先后承接，调解前置，一旦当事人不愿调解或调解不成，性不强、稳定性不够、理念滞后等问题，为此，需要在以下几个方 当立即转入审判程序，不得久调不决。二是对刑事调解的审 查、监督，对于程序违法，欺诈，胁迫或恶意串通损害国家集体及第 面对我国刑事和解和调解制度进行完善： 第一，扩大和解和调解案件的范围 目前我国刑事和解和调 解的案件范围过于狭窄，应进一步扩大和解和调解的案件范围。 三人利益的刑事调解，以及违公益的刑事调解，予以撤销。 第四，完善相关刑罚制度的规定 一是以立法方式扩大现行 在国外，刑事和解和调解最初是针对青少年犯罪、初犯和轻犯，后 刑罚种类，扩大非监禁刑的适用，将传统的调解与逐渐建立的社区 来逐步发展到适用于成年犯罪者和严重犯罪。但鉴于我国当前 矫正相结合。二是将符合调解条件的被告人的悔改程度与处理 的司法改革现状，各项配套制度尚未完善，刑事和解案件范围也 结果相挂钩。对自诉案件的被告人可以不予刑事追究，对达成调 不宜过大，２００９年７月北京市第一中院出台的《关于规范刑事审 解协议的公诉案件的被告人可以予以从轻、减轻或者免除处罚， 判中刑事和解工作的若干指导意见》做出了有益的探索，刑事和 并纳入法定从轻、减轻、免除处罚情节。同时，赋予法官更大的自 解案件主要是侵犯被害人个益的刑事案件，以及自诉案件、 由裁量权，可以将不履行调解协议内容的作为重新启动诉讼程序 初犯、偶犯、未成年人犯罪、过失犯罪、因家庭、邻里纠纷引起的刑 后的从重处罚情节。三是赋予附带民事诉讼请求和调解协议中 事案件或被告人为责任能力人、在校学生、老年人、残疾人、 财产赔偿的执行效力优于罚金刑和没收财产刑的执行效力。 怀孕哺乳妇女等特殊人群的刑事案件。而危害、严重危 害公共安全、严重破坏经济秩序或社会管理秩序等案件则不适用 刑事和解。刑事调解主要适用于“可以从轻、减轻或免除处罚”、 “应当从轻、减轻处罚”以及除此以外的法定刑为三年以下有期徒 注释： ①北京市第一中级人民《关于规范刑事审判中刑 和解工作的若干指导意见》 ２００９｛ １ Ｈ． 刑、拘役或管制的所有犯罪案件，但不适用刑事调解的犯罪案件 除外。 第二，加强规范，注重程序。我国目前的和解及调解制度缺 乏应有的规范性，漠视程序，其运作机制存在任意性和随意性。 参考文献： 【ｌ】王利明．司法改革研究．北京：法律出版社．２００Ｉ． ［２】曹宏，胡璇．刑事调解之思考．中国刑事法．２００５（４） 【３】陈光中．刑事和解初探．中国法学．２００６（５）． 【４】谢璐．论我国刑事调解制度．淮南职业技术学院学报．２００８（１） 刑事诉讼法和相关法律、法规对和解和调解虽有规定，但其规定 ５８
