职务侵占罪的客观方面研究

第４卷第８期　经济与社会发展　ＶＯＬ．４．Ｎｏ．８　２００６年８月　ＥＣＯＮＯＭＩＣ　ＡＮＤ　ＳＯＣＩＡＬ　ＤＥＶＥＬ０ＰＭＥＮＴ　ＡＵＧ．２ｏ０６　职务侵占罪的客观方面研究　刘国森　［摘要］职务侵占罪客观方面的认定在理论界和实务界争论较大，准确理解其含义有利于法律的正确实施。文章拟　对职务侵占罪在客观方面的特征进行分析。首先，对职务侵占罪的“利用职务上的便利”的实质进行了分析，并指出其与贪　污罪的“职务上的便利”的区别。其次，对于职务侵占罪的“非法占为己有”的理解和其表现形式进行了论述。最后对职务　侵占罪的犯罪数额认定方面进行了分析研究，提出了自己的一些观点，以期能更准确理解和适用相关法律。　［关键词］职务侵占罪；职务便利；非法占为己有；数额较大　［作者简介］刘国森，广西电大工商分校教师，硕士，广西南宁５３００２２　［中图分类号］ＤＦ６　［文献标识码］Ａ　［文章编号］１６７２—２７２８（２００６）０８—０１５７—０５　我国新刑法第２７ｌ条第一款规定：“公司、企业　人民关于人民直接受理立案侦查案　或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单　件立案标准的规定（试行）》中表述为：“利用职务　位财物非法占为己有，数额较大的处五年以下有期　上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财　徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，　物的权力及方便条件。我们知道贪污罪设立的初　可以并处没收财产。”这是刑法以叙明罪状的形式　衷在于“从严治吏”，为何对“吏”要从严？主要在　对职务侵占罪所作的定义。职务侵占罪作为新刑　于“吏”掌握有公共权力，为了防止“吏”滥用公共　法所确立的新罪，在理论界和实务界争论颇多，有　权力损害国家和人民的利益，因此，才有了从严治　关其犯罪构成要件之一的客观方面的争论就是其　吏的必要。联系到职务侵占罪中的“利用职务上的　中的一方面。为此，有必要对其犯罪的客观方面作　便利”，我们不难发现，这里的“职务”则不可能是　深入的分析研究。　贪污罪中所称的“公共权力”，亦即职务侵占罪和　犯罪客观方面是犯罪活动的客观外在表现，特　贪污罪中的“利用职务上的便利”的本质是不相同　指侵犯某种客体的危害行为、危害结果以及危害行　的。关于何为职务侵占罪的“利用职务上的便　为实施的各种客观条件。对于职务侵占罪来说，根　利”，在学界存在不同的观点，这些观点应该对我们　据刑法第２７ｌ条第一款之规定，职务侵占罪的客观　正确理解其含义有所帮助，现试分别分析如下：　方面必须具备三个要件：其一，是利用职务便利；其　第一种观点认为，利用职务之便就是利用自己　二，是非法占为己有；其三，是数额较大。以下分别　职务范围内的职权和地位所形成的有利条件，即经　对其客观方面的表现进行分析。　手、管理财物的便利条件…（　）。　一利用职务上的便利是指利用　、职务侵占罪的“利用职务上的便利”　第二种观点认为，的含义　自己在职务上所具有的主管或者管理、经手本单位　财物的便利条件，如公司的经理在一定范围内调　何为利用职务上的便利，法律目前并没有加以　配、处置单位财产的权力，企业的会计有管理财务　明确，也没有司法解释对此予以释明。从职务侵占　的职责，出纳有经手本单位钱财的职责等　］（哪　。　罪是由贪污罪分化出来来看，贪污罪中所要求的　第三种观点认为，利用职务上的便利就是指行　“利用职务上的便利”是否可资借鉴呢？答案无疑　为人利用自己在管理本单位经营、生产过程中所进　是肯定的。但两者是否相同呢？这应该通过分析　行的领导、指挥、监督的职权　。　来予以回答。关于贪污罪所指的“利用职务上的便　第四种观点认为，利用职务上的便利，“具体是　利”，１９９９年９月１６日，最高人民在《最高　指公司、企业或其他单位的人员利用在业务活动或　１５７　维普资讯 http://www.cqvip.com

工作中所拥有的对公司决策、企业经营管理的权　力，或者其他单位中主管管理、经手财物和其它事　物的便利条件”＿４』（　。　第一种观点所称的“职务上的便利”实际上就　是“权力上的便利”，因为这里的所谓“地位”主要　是靠权力去支撑的。第三种观点对“权力”表现得　更为明显，把“职务”等同于“公务”，与贪污罪中的　“职务上的便利”实际上没有太大的差别。第四种　观点则又把“职务”的含义扩大化，把“工作之便”　包容于“职务上的便利”中，造成理论和实务上的　混乱。第二种观点则比较接近职务侵占罪的“职务　上的便利”。事实上，这些观点都没有揭示职务侵　占罪中“职务上的便利”的本质特征含义。我们不　妨通过实例来加以揭示之。　２００５年３月２８日，《人民报》刊载了一件　最高人民刑事审判第二庭公布的有关职务侵　占罪的案例。基本案情是：被告人张伟系安徽省高　炉酒厂车队驾驶员。２００２年１１月的一天，张伟驾　车到徐州市某银行为本单位以大额面值人民币兑　换小额面值人民币，认为有机可乘，遂与个体出租　车司机被告人黄超军预谋，待其再次出车兑换人民　币时，共同窃取其单位现金，并商量了作案方法，给　黄超军绘制了线路图、提供了自己驾驶的桑塔纳轿　车钥匙。２００２年１２月１８日上午，被告人张伟得知　单位派其到徐州换钱后，遂打电话告诉黄超军。当　日中午１时许，张伟与该厂押运人员一同到达徐　州，将其驾驶的装有现金６２．５万元人民币的皖　￥３０１　１３桑塔纳轿车停放在徐州教育学院水安公寓　后离开。黄超军乘隙上前，用张伟事先给其的该车　钥匙打开后备箱，盗走现金人民币６２．５万元，并逃　离现场。２００２年１２月２５日，被告人黄超军携赃款　人民币６１．８０５万元到涡阳县投案。就这个　案件本身来说，案情并不复杂，关键在于对职务侵　占罪的“职务上的便利”的正确理解和把握，并与　盗窃罪进行正确区分。在对张伟的处理问题上，徐　州市中级人民认为：张伟的工作只是开车，公　款由单位保卫科人员保管。故张伟对该笔６２．５万　元没有保管和经手职责，其盗窃完全是利用工作环　境的便利条件，而非职务上的便利条件。２００３年６　月２６日，一审认定张伟犯盗窃罪，判处无期徒　刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产。一审　宣判后，张伟认为自己应构成职务侵占罪，因而不　服，提出了上诉。江苏省高级人民审理认为，　高炉酒厂虽为本案所兑换之专门配备了随车　押运人员，但由于案发前，上述始终置于张伟　１　５８　所驾车辆之后备箱中，且押运人员对所押的放　人和取出行为均需张伟使用其掌握的钥匙方可完　成。因此，基于张伟当时的身份和工作性质，本案　所涉在空间上处于其实际控制中。与此相应，　在事实上便产生了与其职务相关联、并与随车押运　人员共同负有的对上述妥善保管的义务。张　伟为非法占有上述，利用其实际控制并经手保　管本案之职务便利，勾结单位以外人员黄超　军，共同将单位秘密据为己有，其行为特征符　合职务侵占罪的构成要件。最终，二审以职务　侵占罪判处张伟有期徒刑１Ｏ年，没收财产人民币　１万元（黄超军也被以职务侵占罪判处有期徒刑５　年）。毫无疑问，二审的判决是正确的，其关键　是紧紧抓住了问题的实质，正确理解了职务侵占罪　的“利用职务上的便利”的真正含义，明确了司机　张伟在事实上对所运钱款形成了“共管”的状态，　因而认定司机张伟对所运钱款进行“保管”也是司　机张伟的职责范围内之事，而其职责就是张伟的　“职务”。由此可知，职务侵占罪中的“职务上的便　利”实质上就是“职责上的便利”。如此理解，对于　现实中为什么临时工也可以成为职务侵占罪的主　体就很容易理解了。职责所在，就是所谓的“职　务”的范围，而不管行为人的身份如何。　另外，最高人民关于村民小组组长利用职　务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批　复（法释［１９９９］ｌ２号，１９９９年６月１８日最高人民　审判委员会第１０６９次会议通过，自１９９９年７　月３日起施行）规定：对村民小组组长利用职务上　的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额　较大的行为，应当依照刑法第２７１条第一款的规　定，以职务侵占罪定罪处罚。从此批复亦可看出，　最高人民把本不属于村民委员会成员的村民　小组组长也认为可以成为职务侵占罪的主体，实际　上亦是基于其所担负的职责而认定的。　由此可知，与贪污罪的“利用职务便利”带有　浓重的“官位和权力”之义相比，职务侵占罪的“利　用职务便利”则带有强烈的“职责便利”之意，贪污　罪的“职务”是“公务”，是指国家性质的公务，直接　或间接地体现了国家对社会的管理职能，因而体现　了其活动的国家性质。除此之外的所谓“职务”则　应划归“私务”。这也是两者的本质区别所在。　至于职务侵占罪中的职务便利的表现形式，实　际上是无法一一描述的，主要是利用主管、管理或　经手本单位财物的便利。所谓主管，一般是指对单　位财物有调拨、安排、使用、决定的权力。所谓管理　维普资讯 http://www.cqvip.com

是指具有决定、办理、处置某一事务的权力并由此　权力而对人事、财物产生制约和影响。所谓经手，　是指因工作需要在一定时间内控制单位的财物，包　括因工作需要合法持有单位财物的便利，而不包括　因工作关系熟悉作案环境、容易接近单位财物等方　便条件；这里的经手应理解为本身并不负责对公司　企业或其他单位财物管理、处置，只是由于工作需　要，单位财物在其手中作一定时间的停留，具有临　时性，但在经手期间行为人对于本单位财物具有控　制权。利用主管、管理或者经手本单位财物的便　利，都属于刑法第２７１条第一款规定的“利用职务　上的便利”。笔者认为，如此理解职务侵占罪的　“职务便利”才是妥当和准确的。　二、对非法占为己有的理解　在民法中，财产的占有可分为所有人占有和非　所有人占有。非所有人占有又分为合法占有和非　法占有，非法占有又分善意占有和恶意占有。非法　占有人在占有他人财产时，在主观上不知道并且不　应当知道其占有是非法的，为善意占有；非法占有　人明知道或应知道缺乏合法根据而占有他人财产　的，为恶意占有。职务侵占罪中的非法占有即属于　恶意占有。在刑法中，认为占有是人对财物事实上　支配、管理的状态。由于刑法是通过处罚对财产的　不法侵害行为来保护财产权利的，所以，对侵害财　物占有的财产罪来说，必须是排除他人对财物的支　配而将财物事实上置于自己支配的状态时，才能构　成。这就意味着刑法上的占有是比民法上的占有　更为现实的概念。也就是说刑法上的占有必须是　事实上占有，而不能只是观念上占有。根据我国和　其他一些国家民法的规定，财物可以由代理人占　有，并且占有还可以由被继承人当然转移给继承　人。但是，这种民事法律意义上的占有，不能视为　刑法上的占有。另外，民法上的占有必须是基于　“为自己的意思”，而刑法上的占有则不以此为限，　还包括为他人占有的情形。刑法上的占有虽然必　须是事实的、现实的占有，但并不以实际上掌握财　物为必要。此外，刑法上的占有具有排他性。占有　者对财物事实上的支配、管理，就意味着其他人不　能支配控制财物，也就是排除了其他人对财物的支　配或控制。但是，应该注意，排他性只是占有的一　个特性，并不是占有的本质或全部内容　］。　职务侵占罪中的所谓“侵占”实质上就是非法　占有，非法占有是刑法中的含义，因而，非法占为己　有是职务侵占罪的客观特征之一。但是，就刑法中　的非法占有而言，其所包含范围还包括为他人占有　的情形。根据刑法第２７１条第一款的规定．从文义　上来看，职务侵占罪只限于“非法占为己有”的范　围，而不应包括为他人占有的情况。在这点上，职　务侵占罪的“非法占为己有”与民法上的占有“基　于为自己的意思”应是相同的。由此可知，刑法第　２７１条第二款以第一款为基础所定的贪污罪与纯　正的贪污罪有所不同，因为前者的非法占有限于非　法占为己有，而后者的非法占有则不以此为限，还　包括为他人所占有的情形。这应是刑法中的缺陷，　有待进一步的完善。从刑法第２７１条的条文来看，　其并没有体现出侵占的具体的方法或手段，可以说　对侵占的手段是没有的。但从职务侵占罪的　历史沿革来看，职务侵占罪是从贪污罪中拓展而　来，一般认为职务侵占罪和贪污罪的侵占手段或方　法是相同的，即职务侵占罪中的非法占为己有的手　段为侵吞、窃取、骗取或者其他手段；这也为学界所　普遍认同。更为最高人民１９９５年１２月２５日　颁发的专门针对１９９５年２月２８日全国常委　会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》的司法解　释《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案　件适用法律若干问题的解释》（法发［１９９５］２３号）　所支持。其中规定：侵占是指行为人以侵吞、盗窃、　骗取或者以其他手段非法占有本公司、企业财物的　行为。细微之差别在于“窃取”与“盗窃”文字表达　上的不同，实质是一样的。所谓侵吞是指行为人利　用职务上的便利将自己合法主管、管理和经手的本　单位财物非法占为己有的行为。司法实践中常见　的有将合法管理、使用、经手的单位财物予以扣留，　应上交而隐匿不交或少交，应支付不支付、应人账　而不入账，应入库而不入库；转卖、擅自赠送他人或　者挥霍等等。所谓窃取是指将自己或者与他人共　同经手、管理的本单位财物秘密地据为己有，就是　常说的“监守自盗”。例如，出纳员将自己保管的　现金据为己有，仓库保管员将自己保管的财物窃为　己有等。所谓骗取是指行为人利用职务上的便利，　使用虚构事实或隐瞒等欺骗的方法，非法占有　公司、企业或其他单位财物的行为。例如，会计、出　纳员开假支票到银行提取现金，单位的出差人员伪　造、涂改单据、虚报差旅费等。所谓其他手段是指　侵吞、盗取、骗取之外的其他利用职务上的便利将　本单位财物非法占为己有的行为。这是一种概括　性规定，常见的有吃回扣、吃差价、巧立名目私分单　位财物等。　但也有学者提出了不同的看法．认为职务侵占　ｌ　５９　维普资讯 http://www.cqvip.com

罪的手段只有侵占即侵吞一种，而不包括盗窃、诈　骗以及其他方法　。理由是在刑法第２７１条　中只规定了非法占为己有，而没有提到盗窃和诈　骗，因而不应包括盗窃和诈骗；另外，从定刑来看，　职务侵占罪最高刑是ｌ５年，而盗窃罪或诈骗罪的　最高刑是无期徒刑，特殊的盗窃罪最高刑还是死　刑，如果认为职务侵占罪的手段包括盗窃、诈骗等，　显然有违罪责相适应的原则。笔者认为，虽然上述　的说法有一定的道理，但是从职务侵占罪的历史沿　革、现行的法律规定和仍然有效的司法解释来看，　上述观点是片面的；正如博登海默所言：“世界上的　事物比用来描述它们的词语要多得多。”　’我　们不可能在刑法典中把现实中的各种各样的可能　情况一一描述，这也是没有必要的。司法实践中，　深圳市邓宝驹一案对我们的启发是深刻的。深圳　市宝安区沙井农村信用合作社主任邓宝驹，伙同沙　井农村信用合作社黄布分社主任麦伟平、沙井农村　信用合作社财务邵主任陈锡球，从１９９７年１月２　日至２３日期间，利用职务之便，采取利用未注销公　司骗取假贷款手段，侵占资金２．３ｌ２亿元，用于挥　霍享受。３人于１９９８年１１月２１日携款逃往国外。　２０００年１月１２日，３人被蒙古国警方抓获并引渡　回国。２０００年３月９日，深圳市宝安区人民　以职务侵占罪对３人提起公诉。这一实例说明在　司法实践中我们并不认同于职务侵占罪的犯罪手　段仅限于“侵吞”一种。对于该案而言，就犯罪分　子的危害社会的行为特征来说，以职务侵占罪处罚　无疑是正确的。但是，应该看到，其所采用欺骗之　方法把农村信用合作社的巨额资金非法占为己有，　如按一般的诈骗罪则最高可处以无期徒刑，仅因其　主体上的不同，其最多只会被判处ｌ５年的有期徒　刑；如其采用盗窃方法所处刑亦是一样的。如果是　一般的社会成员盗窃信用合作社的资金，与邓案的　情节相同，按刑法关于盗窃罪的规定，极有可能被　处以极刑。这虽然不应该是支持职务侵占罪客观　方面只限“侵吞”一种手段的观点，但是行为人仅　因“身份”之不同，而使处刑差别如此之大，是否是　传统“官当”之思想的影响？其实际上是我们立法　上应思考并予以认真解决的问题。　三、关于职务侵占罪中侵占财物的数额　认定　职务侵占罪的客观方面，还要求所侵占的财物　要达到数额较大，才能构成犯罪。根据最高人民法　院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案　ｌ６Ｏ　件适用法律若干问题的解释》（法发［１９９５］２３号）　的规定，侵占公司、企业财物五千元至二万元以上　的，属于“数额较大”，侵占公司、企业财物十万元　以上的，属于“数额巨大”。可见，职务侵占罪中的　数额较大是以五千元至二万以上作为构成犯罪的　起点的，具体标准由各地方司法机关根据本地区经　济发展水平酌定。　以财物数额作为财产犯罪的处罚标准始于秦　代，在中国刑法史上已具有悠久的历史。由于职务　侵占罪是“以赃论罪”，因而，赃物的“量”的认定就　显得十分重要。笔者认为，在实际工作中对赃物的　衡量应遵循以下几个原则：第一，实事求是原则。　即认定财物的价值应以财物被非法占有之时的实　际价值为依据，不夸大也不缩小。根据１９９４年４　月２２日最高人民、最高人民、、　国家计委《关于统一赃物估价工作的通知》规定：　“对于价格不明或价格难以确定的赃物应当估　价”；“国家计委及地方各级物价管理部门是　赃物估价的主管部门，其设立的价格事务所是指定　的赃物估价机构”。同时，不能计算间接损失额，而　只能按直接损失额认定。第二，现时认定原则。财　物的价值会随着时间的推移和地域的变化而发生　变化，虽然其变化有增有减，但无论增减其都会不　同程度地影响对当时犯罪行为的社会危害程度的　认定；因为我们认定犯罪的危害程度是以犯罪发生　时和犯罪发生地为准的，而不是以后续的司法活动　时为准的。所以，认定赃物的价值应以案发时和案　发地为准。第三，计量统一原则。货币能充当商品　的价值尺度，在计算各种赃物的价值时，应统一计　量单位，即应统一以人民币作为计量单位，以利于　犯罪数额的准确认定，从而有利于人民定性准　确和量刑恰当。　当职务侵占罪的犯罪主体是一人时，对于其利　用职务便利非法占为己有的本单位财物的数额是　比较容易认定。但是，如果是共同犯罪的情况，在　认定各人非法占为己有的财物的数额则要复杂得　多。在共同职务侵占犯罪案件中．犯罪数额存在着　犯罪总数额、行为人参与数额、分赃数额和平均数　额之分。因而如何进行数额的分解不但关系到刑　法的价值取向和打击侧重点，而且关系到行为人罪　与非罪、罪轻与罪重的问题。职务侵占罪的处罚分　两个档次：数额较大和数额巨大。达到数额较大是　以５０００元至２万元以上为起点，各地高级通　常都会制定具体的执行标准。关于共同职务侵占　犯罪中侵占财物的数额如何划分等问题，在刑法学　维普资讯 http://www.cqvip.com

界存在着：分赃数额说、参与数额说和犯罪总额说。　分赃数额说，主张各共同犯罪人只对自己实际分得　的赃物数额承担刑事责任。二人以上共同犯职务　侵占罪的，按照个人所得的财产数额及在共同犯罪　中的作用，分别处罚　嗍　。参与数额说，主张各　共同犯罪人只对自己参与的或者组织、指挥、教唆、　帮助的犯罪数额承担刑事责任。犯罪总额说，主张　以共同犯罪的财物总额为各共同犯罪人定罪量刑　的数额标准，结合其在共同犯罪中的作用，分别承　担相应的刑事责任　Ｊ（聊　。分赃数额说表面上看　似乎是公平合理的，与罪刑相适应，但其实与共同　犯罪的原理是不相符合的。共同犯罪是由共同的　犯罪故意和共同的危害行为构成，因而应共同就其　行为的后果承担刑事责任。在共同犯罪中各共同　犯罪人所起的作用不一定与所分赃物的数额成正　比，同时存在共同犯罪后因各种原因某一共同犯罪　人不参与分赃，这时是否可以说其行为不构成犯　罪？或者共同犯罪人中有一人的获赃物数额没有　达到数额的最低起点而其他人都已达到，这时，能　否就认为这个数额没达最低起点的人的行为不构　成犯罪？又或者所有的赃物平均分到每个共同犯　罪人时数额没有达到最低数额的起点，因而所有人　都不构成犯罪？显然这样的计算是不科学的，在实　践中也是行不通的；在该情况下分赃数额说就很难　说能体现出罪刑相适应。特别是当犯罪既遂而尚　未分赃即被破获归案时或犯罪未遂时更是不能适　用的。其最根本的缺失在于割裂了共同犯罪的　“共”字。犯罪总额说又过度地强调了“共”字，对　共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用的差别性　视而不见，不能体现罪责自负的刑事处罚原则，有　加重对各共同犯罪行为人处罚之嫌。同时，又与刑　法典第２６条第四款的规定：对首要分子以外的主　犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯　罪处罚。参与数额说，相对于分赃数额说和犯罪总　额说来说，相对合理一些，但其对共同犯罪人在共　同犯罪中的地位和发挥的作用的关注上有所不足，　难以充分地准确地体现罪责自负的刑事处罚原则。　笔者认为，在处理职务侵占罪的共同犯罪时，　应根据各共同犯罪人在共同犯罪中的地位和所起　的作用大小认定其应承担的刑事责任，既要考虑共　同犯罪行为人直接参与的犯罪数额，又要考虑犯罪　的总数额，应具体问题具体分析，区别对待。根据　刑法典的规定，对职务侵占罪共同犯罪的首要分子　和主犯，应当按照共同犯罪的总额认定其所应承担　的刑事责任并处以刑罚；而对于其他的从犯、胁从　犯，则应按照其个人所参与的犯罪数额、在共同犯　罪中的地位、在共同犯罪中所起的作用大小和所分　得的赃物数量综合考虑确定其应负的刑事责任，　并处以相应的刑罚。如此才能求得法律的公平　与正义。　［参考文献］　［１］陈兴良．刑法疏议［Ｍ］．北京：中国人民大学出版　社．１９９７．　［２］黄太云，滕炜．中华人民共和国刑法释义与适用指南　［Ｍ］．北京：红旗出版社，１９９７．　［３］张翔飞．商业侵占罪初探［Ｊ］．法学，１９９７，（９）．　［４］蔡兴教．财产贪贿犯罪的疑难和辨症［Ｍ］．北京：中国　人民大学出版社，１９９９．　［５］刘明祥．论刑法中的占有［Ｊ］．法商研究，２０００，（３）．　［６］邓又天．中华人民共和国刑法释义与司法适用［Ｍ］．北　京：中国人民大学出版社，１９９７．　［７］［美］博登海默．法理学一法哲学及其方法［Ｍ］．北京：　华夏出版社，１９８７．　［８］最高人民．中华人民共和国刑法释义与司法适　用［Ｍ］．北京：中国人民大学出版社，１９９７．　［９］陈兴良．刑法疑难案例评释［Ｍ］．北京：中国人民　大学出版社，１９９８．　［１０］马克昌．犯罪通论［Ｍ］．武汉：武汉大学出版社，２００３．　［１１］刘明祥．财产罪比较研究［Ｍ］．北京：中国大学出　版社．２００１．　［责任编辑：周志华］　ｌ６ｌ