电信网络诈骗犯罪疑难问题研究

电信网络诈骗犯罪疑难问题研究

作者：赵凡 温小天

来源：《中国检察官·经典案例》2020年第09期

摘 要：电信网络诈骗行为的性质认定，应当以虚假信息是否可能被不特定多数人直接接收为标准，不拘泥于最终实际被骗人数，并以被害人将钱款转入行为人提供或指定的账户为既遂点。在帮助犯的主观“明知”上，应当构建“知道”或“应当知道”的综合认定标准。在帮助犯的犯罪金额认定上，应当构建“垂直”结构与“水平”结构相结合的二元认定路径。在关联犯罪中，对于“事前通谋”应严格把握，同时，只要现有证据能够证实确有电信网络诈骗犯罪事实发生，即可先行处理关联犯罪。犯罪行为发生地、犯罪结果发生地的司法机关对于关联犯罪具有管辖权。

关键词：电信网络诈骗 司法困境 解决路径 共犯标准

一、当前电信网络诈骗犯罪的态势和特征

（一）当前电信网络诈骗犯罪的态势

电信网络诈骗犯罪（以下简称“电信诈骗犯罪”）是时代发展、科技进步以及人类生产生活方式网络化的产物，近年来呈持续泛滥、高速增涨的恶化态势，犯罪手段不断翻新，社会危害持续增大，严重危害公民的信息安全和财产安全，扰乱社会秩序和电信管理秩序，已成为当前刑事犯罪的重要组成部分。[1]以重庆市九龙坡区人民为例，自2017年至2020年7月，受理的电信诈骗案件逐年增加，电信诈骗犯罪态势不断恶化。（见下表）

2016年，最高人民、最高人民、联合印发的《关于办理电信网络诈骗犯罪等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《电信诈骗适用意见》），特别强调对于电信诈骗要从严查处、全链条打击、大力度追赃挽损，并对司法实践中的证据标准、法律适用等难题进行了细化规定，以此推动对电信诈骗的依法惩治。[2]当前，随着电信诈骗犯罪态势的不断发展，如何正确理解与适用《电信诈骗适用意见》及电信诈骗相关司法解释和意见，对于在司法实践中办准办好电信诈骗犯罪案件，仍然具有非常重要的意义。

（二）当前电信诈骗犯罪的特征

2011年，最高人民、最高人民联合印发的《关于办理诈骗刑事案件具

体应用法律若干问题的解释》（以下简称《诈骗犯罪若干解释》）首次对电信诈骗的认定标准作出规定，此后《电信诈骗适用意见》以及2018年最高人民印发的《检察机关办理电信网络诈骗犯罪案件指引》（以下简称《电信诈骗办理指引》）均阐释了电信诈骗的特征。[3]

从电信诈骗犯罪所侵害的法益、行为方式、行为对象、手段特征、危害后果等方面，可以概括提炼电信诈骗犯罪的概念，即电信网络诈骗犯罪，一般是指以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，针对不特定多数人实施的远程非接触式诈骗犯罪。具体而言，电信诈骗犯罪相较于一般诈骗犯罪，主要呈现出以下特征：

首先，电信诈骗的技术性。电信诈骗作为一种新型的技术型犯罪，行为人在实施犯罪的过程中，会利用一些专业技术，包括非法技术，如木马链接、远程侵入计算机系统、虚假K线图、伪装成网络的“杀猪盘”等。[4]当专业技术与诈骗行为“融合”后，对于普通被害人而言，往往很难知晓被诈骗的具体过程，大多只能概括性陈述被诈骗的基本事实;对于侦查人员而言，查明案件事实的客观难度也随之升高。

其次，电信诈骗的隐蔽性、层级性。电信诈骗主要犯罪行为在线上进行，诈骗行为人与被害人之间有天然的隔离屏障，网络成了诈骗行为人逃避侦查的“隔离带”，侦查确定诈骗行为人的难度大大提高。另外，与传统诈骗犯罪中被害人和诈骗行为人的“一对一、面对面”结构不同，在绝大多数的电信诈骗中，被害人和诈骗行为人之间出现了许多专业化的反侦查中间层，如介绍人、收款账户提供人、境外洗钱负责人、POS机套现行为人等。犯罪分子利用技术手段，刻意高频率地更换电脑IP地址，部分犯罪团伙将网络接入地设置在境外，致使被害人维权难度增大，侦查机关取证成本、取证难度大幅提高。

再次，电信诈骗团伙化、产业化。为逃避法律打击，电信诈骗已经呈现出团伙化、产业化的态势，从诈骗网站创建维护、诈骗信息的编写发布、诈骗赃款的漂白接收，犯罪团伙都有明确的分工和责任人，诈骗行为以“流水线作业”的形式步步推进，形成了稳定的犯罪团伙和成熟的“灰色产业链条”。

最后，电信诈骗的涉众性。电信诈骗的对象是不特定多数人，属于涉众型犯罪，社会危险性容易发散。电信诈骗的覆盖面广、辐射面宽，被害人人数众多且存在明显的跨区域性，跨省被害人是司法实践中的常态，被害人也屡见不鲜。

目前我国刑事法律相对电信诈骗等新型技术型犯罪有所滞后，“从一定意义上讲，网络犯罪是‘现代’的，而应对网络犯罪的对策却还是传统的”。[5]现代的犯罪手段与传统的法律设置之间的矛盾逐渐显现，司法实践中电信诈骗案件的事实认定和法律适用的困境也随之而来。

二、办理电信诈骗案件的实践困境

（一）如何划定电信诈骗案件的范围

如前所述，电信诈骗案件的认定标准主要有三：一是利用电信网络技术，二是远程非接触，三是针对不特定多数人实施。司法实践中，准确认定电信诈骗案件存在以下两个难点：

第一，电信诈骗作为一种涉众型犯罪，[6]需要以不特定的多名被害人作为认定依据。司法实践中，由于受取证难度、办案时限等客观因素的影响，侦查机关有时只能核实

一两名被害人，此时，是否符合电信诈骗针对不特定多数人实施的认定标准，这是涉及电信诈骗犯罪认定与否的基础性问题。

第二，针对线上线下同步或交替进行的电信诈骗，诈骗行为人和被害人之间有接触，部分案件中钱款的转移也是线上线下同步或交替进行，此时，是否符合电信诈骗是远程非接触诈骗的认定标准，这是司法实践中亟待解决的难点。

（二）如何设定电信诈骗犯罪的既遂标准

合理设定电信诈骗的既遂标准，需要准确把握诈骗罪的犯罪构成和内在逻辑。目前，司法实务部门主要持“失控+控制说”的观点，把“骗得”理解为行为人实际占有、控制了他人财物，将诈骗犯罪流程一般分为：行为人实施欺骗行为→对方陷入认识错误→对方基于认识错误而处分财物→行为人取得财物→被害人遭受財产损失。

电信诈骗案件中，由于中间层的出现，被害人的钱款一般都是先转入中间层控制的账户，再经过复杂的洗钱过程，最终转移至诈骗行为人控制。在电信诈骗犯罪的既遂标准问题上，是以被害人的钱款“失控”作为既遂标准，还是以“失控+控制”作为既遂标准，司法实践中并未统一。

（三）如何认定帮助犯的主观“明知”

《诈骗犯罪若干解释》《电信诈骗适用意见》和《电信诈骗办理指引》对于帮助犯的认定及处理，均作出了明确规定，概括其要旨为：明知他人实施电信网络诈骗而提供帮助（帮助诈骗既遂）的，以诈骗共犯论处。司法实践中，帮助犯的“明知”向来是证明

的难点与痛点，电信诈骗案件则集中体现了查明帮助犯“明知”的取证难度。由于电信诈骗的隐蔽性和层级性，侦查机关往往很难直接抓获到诈骗行为人，而帮助犯中间层如“洗钱仔”“卡娃儿”可以通过转账记录、银行流水等线索进行确定和抓捕。帮助犯到案后，认定其主观“明知”他人实施电信诈骗而提供帮助的证据，往往依靠一人的供述或多人的互相指证，由于言词证据不具有稳定性，帮助犯一旦翻供，全案的证据体系将出现松动。

《电信诈骗适用意见》指出了综合认定帮助犯主观明知的标准，明知他人实施电信诈骗，应当结合被告人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与他人关系、获利情况、是否曾因电信诈骗受过处罚、是否故意规避调查等主客观因素综合分析认定。问题在于，司法实践中一旦涉及综合认定、推定的证明事项，由于缺乏具象化、可操作的客观标准，各级各地司法机关往往难以形成统一认识，这些综合認定条款大多被虚置，并未发挥制定机关所预想的功效。

（四）如何确定帮助犯的犯罪金额

囿于电信诈骗案件的客观情况，如电信诈骗分子到案时已刻意销毁电脑、手机、记账本、聊天记录等，或者多个犯罪分子共用一批作案工具，导致侦查机关无法查明单个犯罪嫌疑人所对应的具体被害人，个人犯罪金额难以准确厘清。在这种证据缺陷、证明不能的客观情况下，如何认定共同犯罪中各个犯罪嫌疑人的具体金额，就成为摆在司法机关面前的一道难题，是适用个人具体金额的严格标准，还是采用个人参与犯罪期间犯罪团伙全部金额的整体标准，涉及罪与非罪、罪重罪轻等重大问题。

（五）如何认定关联犯罪的性质

1.如何认定“事前通谋”

《电信诈骗适用意见》规定，“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益……予以转账、套现、取现的……以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任……事前通谋的，以共同犯罪论处。”没有争议的是，在电信诈骗行为既遂后提供帮助的，需要以事前通谋为要件才成立共犯。[7]关于事前通谋的认定标准，《电信诈骗办理指引》规定，“要根据犯罪嫌疑人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与他人关系、获利情况、是否曾因电信网络诈骗受过处罚以及是否故意规避调查等主客观因素分析认定。”因此，认定“事前通谋”也缺乏具体、明确的规定，与“明知”认定一样存在模糊化、抽象化的问题，亟待形成统一、明晰的认定标准。

2.如何先行处理关联犯罪

《电信诈骗适用意见》规定，“电信网络诈骗犯罪嫌疑人尚未到案或案件尚未依法裁判，但现有证据足以证明该犯罪行为确实存在的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。”司法实践中，证明上游电信诈骗行为确实存在的证据标准也不一致。

（六）能否建立电信诈骗共犯认定的分类讨论模型

电信诈骗共犯（特别是帮助犯）的认定一直是审查认定电信诈骗犯罪案件中的重点与难点。如前文所述，帮助犯在电信诈骗既遂之前参与并提供帮助，若主观上“明知”他人实施电信诈骗，则符合共同犯罪理论，应当认定为诈骗共犯;帮助犯在电信诈骗既遂

后参与并帮助转移钱款，若“事前通谋”，则以诈骗共犯论处。我们能否通过分析共犯（帮助犯）的客观行为及作用，利用分类讨论的方法，建立共犯认定的分类讨论模型，进而为实践办案提供参考。

（七）电信诈骗案件及关联犯罪案件的管辖难题

电信诈骗的关联犯罪，主要是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，是否可以适用电信诈骗的管辖原则？司法实践中，机关以电信网络诈骗移送审查起诉的案件，经审查后发现现有证据无法认定电信诈骗，只能以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚，这种情况下是否还可以适用电信诈骗的管辖规定？

三、办理电信诈骗案件的困境突围

（一）电信诈骗犯罪定性

1.针对不特定多数人实施认定标准的理解

对此，应从电信诈骗行为人发布的虚假信息，是否有被不特定多数人直接接收之可能进行判断，只要不特定多数人可能直接接收到虚假信息，则处在电信诈骗的危险“射程”之内，在概率上有被电信诈骗的可能。因此，即使侦查机关只核实到一名被害人，也不影响电信诈骗的认定。

[案例一] 2019年1-2月期间，被告人李某某和他人共谋后，冒充大麦网客服人员，在大麦网留言区发布可以帮助他人购买演唱会门票的信息和联系QQ账号，在被害人

与其取得联系后，以支付票价、卡票、缴保证金以便退票等为由，多次让被害人向其转账，骗取被害人钱财。其中，李某某负责提供自己的微信和支付宝二维码用于收取诈骗款项。李某某等人采取上述方式骗取被害人陈某某130元。案发后，李某某赔偿了被害人陈某某全部经济损失。检察机关以李某某涉嫌诈骗罪（电信诈骗）提起公诉，一审人民以诈骗罪（电信诈骗）判处李某某有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币13000元。[8]

本案认定为电信诈骗犯罪，定性准确、量刑适当。电信诈骗的基本特征是针对不特定多数人、利用电信网络技术、非接触式，同时符合以上条件即可认定为电信诈骗。具体案件中，司法机关对于不特定多数人的判断，有时陷入了用结果证明过程的逻辑背反，即用核实到的多名被害人来反证诈骗行为是针对不特定多数人实施的。这一论证逻辑明显失当，是不是针对不特定多数人实施，应当从犯罪嫌疑人的主观目的、发布虚假信息的实际载体、发布虚假信息的具体手段、虚假信息的接收人群等方面进行综合判定，换言之，如果犯罪嫌疑人在网络上发布的虚假信息，有可能被不特定多数人所直接接收，不特定多数人存在被网络诈骗的可能性，那么无论侦查机关实际核实到多少名被害人，都应当将案件定性为电信诈骗。

电信诈骗案件中，由于中间层的出现，被害人的钱款一般都是先转入中间层控制的账户，再经过复杂的洗钱过程，最终转移至诈骗行为人控制。在电信诈骗犯罪的既遂标准问题上，是以被害人的钱款“失控”作为既遂标准，还是以“失控+控制”作为既遂标准，司法实践中并未统一。

（三）如何认定帮助犯的主观“明知”

《诈骗犯罪若干解释》《电信诈骗适用意见》和《电信诈骗办理指引》对于帮助犯的认定及处理，均作出了明确规定，概括其要旨为：明知他人实施电信网络诈骗而提供帮助（帮助诈骗既遂）的，以诈骗共犯论处。司法实践中，帮助犯的“明知”向来是证明的难点与痛点，电信诈骗案件则集中体现了查明帮助犯“明知”的取证难度。由于电信诈骗的隐蔽性和层级性，侦查机关往往很难直接抓获到诈骗行为人，而帮助犯中间层如“洗钱仔”“卡娃儿”可以通过转账记录、银行流水等线索进行确定和抓捕。帮助犯到案后，认定其主观“明知”他人实施电信诈骗而提供帮助的证据，往往依靠一人的供述或多人的互相指证，由于言词证据不具有稳定性，帮助犯一旦翻供，全案的证据体系将出现松动。

《电信诈骗适用意见》指出了综合认定帮助犯主观明知的标准，明知他人实施电信诈骗，应当结合被告人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与他人关系、获利情况、是否曾因电信诈骗受过处罚、是否故意规避调查等主客观因素综合分析认定。问题在于，司法实践中一旦涉及综合认定、推定的证明事项，由于缺乏具象化、可操作的客观标准，各级各地司法机关往往难以形成统一认识，这些综合认定条款大多被虚置，并未发挥制定机关所预想的功效。

（四）如何确定帮助犯的犯罪金额

囿于电信诈骗案件的客观情况，如电信诈骗分子到案时已刻意销毁电脑、手机、记账本、聊天记录等，或者多个犯罪分子共用一批作案工具，导致侦查机关无法查明单个犯罪嫌疑人所对应的具体被害人，个人犯罪金额难以准确厘清。在这种证据缺陷、证明不能的客观情况下，如何认定共同犯罪中各个犯罪嫌疑人的具体金额，就成为摆在司法机关面前的一道难题，是适用个人具体金额的严格标准，还是采用个人参与犯罪期间犯罪团伙

全部金额的整体标准，涉及罪与非罪、罪重罪轻等重大问题。

（五）如何认定关联犯罪的性质

1.如何认定“事前通谋”

《电信诈骗适用意见》规定，“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益……予以转账、套现、取现的……以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任……事前通谋的，以共同犯罪论处。”没有争议的是，在电信诈骗行为既遂后提供帮助的，需要以事前通谋为要件才成立共犯。[7]关于事前通谋的认定标准，《电信诈骗办理指引》规定，“要根据犯罪嫌疑人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与他人关系、获利情况、是否曾因电信网络诈骗受过处罚以及是否故意规避调查等主客观因素分析认定。”因此，认定“事前通谋”也缺乏具体、明确的规定，与“明知”认定一样存在模糊化、抽象化的问题，亟待形成统一、明晰的认定标准。

2.如何先行处理关联犯罪

《电信诈骗适用意见》规定，“电信网络诈骗犯罪嫌疑人尚未到案或案件尚未依法裁判，但現有证据足以证明该犯罪行为确实存在的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。”司法实践中，证明上游电信诈骗行为确实存在的证据标准也不一致。

（六）能否建立电信诈骗共犯认定的分类讨论模型

电信诈骗共犯（特别是帮助犯）的认定一直是审查认定电信诈骗犯罪案件中的重点与难点。如前文所述，帮助犯在电信诈骗既遂之前参与并提供帮助，若主观上“明知”他人实施电信诈骗，则符合共同犯罪理论，应当认定为诈骗共犯;帮助犯在电信诈骗既遂后参与并帮助转移钱款，若“事前通谋”，则以诈骗共犯论处。我们能否通过分析共犯（帮助犯）的客观行为及作用，利用分类讨论的方法，建立共犯认定的分类讨论模型，进而为实践办案提供参考。

（七）电信诈骗案件及关联犯罪案件的管辖难题

电信诈骗的关联犯罪，主要是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，是否可以适用电信诈骗的管辖原则？司法实践中，机关以电信网络诈骗移送审查起诉的案件，经审查后发现现有证据无法认定电信诈骗，只能以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚，这种情况下是否还可以适用电信诈骗的管辖规定？

三、办理电信诈骗案件的困境突围

（一）电信诈骗犯罪定性

1.针对不特定多数人实施认定标准的理解

对此，应从电信诈骗行为人发布的虚假信息，是否有被不特定多数人直接接收之可能进行判断，只要不特定多数人可能直接接收到虚假信息，则处在电信诈骗的危险“射程”之内，在概率上有被电信诈骗的可能。因此，即使侦查机关只核实到一名被害人，也不影响电信诈骗的认定。

[案例一] 2019年1-2月期间，被告人李某某和他人共谋后，冒充大麦网客服人员，在大麦网留言区发布可以帮助他人购买演唱会门票的信息和联系QQ账号，在被害人与其取得联系后，以支付票价、卡票、缴保证金以便退票等为由，多次让被害人向其转账，骗取被害人钱财。其中，李某某负责提供自己的微信和支付宝二维码用于收取诈骗款项。李某某等人采取上述方式骗取被害人陈某某130元。案发后，李某某赔偿了被害人陈某某全部经济损失。检察机关以李某某涉嫌诈骗罪（电信诈骗）提起公诉，一审人民以诈骗罪（电信诈骗）判处李某某有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币13000元。[8]

本案认定为电信诈骗犯罪，定性准确、量刑适当。电信诈骗的基本特征是针对不特定多数人、利用电信网络技术、非接触式，同时符合以上条件即可认定为电信诈骗。具体案件中，司法机关对于不特定多数人的判断，有时陷入了用结果证明过程的逻辑背反，即用核实到的多名被害人来反证诈骗行为是针对不特定多数人实施的。这一论证逻辑明显失当，是不是针对不特定多数人实施，应当从犯罪嫌疑人的主观目的、发布虚假信息的实际载体、发布虚假信息的具体手段、虚假信息的接收人群等方面进行综合判定，换言之，如果犯罪嫌疑人在网络上发布的虚假信息，有可能被不特定多数人所直接接收，不特定多数人存在被网络诈骗的可能性，那么无论侦查机关实际核实到多少名被害人，都应当将案件定性为电信诈骗。

电信诈骗案件中，由于中间层的出现，被害人的钱款一般都是先转入中间层控制的账户，再经过复杂的洗钱过程，最终转移至诈骗行为人控制。在电信诈骗犯罪的既遂标准问题上，是以被害人的钱款“失控”作为既遂标准，还是以“失控+控制”作为既遂标准，司法实践中并未统一。

（三）如何认定帮助犯的主观“明知”

《诈骗犯罪若干解释》《电信诈骗适用意见》和《电信诈骗办理指引》对于帮助犯的认定及处理，均作出了明确规定，概括其要旨为：明知他人实施电信网络诈骗而提供帮助（帮助诈骗既遂）的，以诈骗共犯论处。司法实践中，帮助犯的“明知”向来是证明的难点与痛点，电信诈骗案件則集中体现了查明帮助犯“明知”的取证难度。由于电信诈骗的隐蔽性和层级性，侦查机关往往很难直接抓获到诈骗行为人，而帮助犯中间层如“洗钱仔”“卡娃儿”可以通过转账记录、银行流水等线索进行确定和抓捕。帮助犯到案后，认定其主观“明知”他人实施电信诈骗而提供帮助的证据，往往依靠一人的供述或多人的互相指证，由于言词证据不具有稳定性，帮助犯一旦翻供，全案的证据体系将出现松动。

《电信诈骗适用意见》指出了综合认定帮助犯主观明知的标准，明知他人实施电信诈骗，应当结合被告人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与他人关系、获利情况、是否曾因电信诈骗受过处罚、是否故意规避调查等主客观因素综合分析认定。问题在于，司法实践中一旦涉及综合认定、推定的证明事项，由于缺乏具象化、可操作的客观标准，各级各地司法机关往往难以形成统一认识，这些综合认定条款大多被虚置，并未发挥制定机关所预想的功效。

（四）如何确定帮助犯的犯罪金额

囿于电信诈骗案件的客观情况，如电信诈骗分子到案时已刻意销毁电脑、手机、记账本、聊天记录等，或者多个犯罪分子共用一批作案工具，导致侦查机关无法查明单个犯罪嫌疑人所对应的具体被害人，个人犯罪金额难以准确厘清。在这种证据缺陷、证明不

能的客观情况下，如何认定共同犯罪中各个犯罪嫌疑人的具体金额，就成为摆在司法机关面前的一道难题，是适用个人具体金额的严格标准，还是采用个人参与犯罪期间犯罪团伙全部金额的整体标准，涉及罪与非罪、罪重罪轻等重大问题。

（五）如何认定关联犯罪的性质

1.如何认定“事前通谋”

《电信诈骗适用意见》规定，“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益……予以转账、套现、取现的……以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任……事前通谋的，以共同犯罪论处。”没有争议的是，在电信诈骗行为既遂后提供帮助的，需要以事前通谋为要件才成立共犯。[7]关于事前通谋的认定标准，《电信诈骗办理指引》规定，“要根据犯罪嫌疑人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与他人关系、获利情况、是否曾因电信网络诈骗受过处罚以及是否故意规避调查等主客观因素分析认定。”因此，认定“事前通谋”也缺乏具体、明确的规定，与“明知”认定一样存在模糊化、抽象化的问题，亟待形成统一、明晰的认定标准。

2.如何先行处理关联犯罪

《电信诈骗适用意见》规定，“电信网络诈骗犯罪嫌疑人尚未到案或案件尚未依法裁判，但现有证据足以证明该犯罪行为确实存在的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。”司法实践中，证明上游电信诈骗行为确实存在的证据标准也不一致。

（六）能否建立电信诈骗共犯认定的分类讨论模型

电信诈骗共犯（特别是帮助犯）的认定一直是审查认定电信诈骗犯罪案件中的重点与难点。如前文所述，帮助犯在电信诈骗既遂之前参与并提供帮助，若主观上“明知”他人实施电信诈骗，则符合共同犯罪理论，应当认定为诈骗共犯;帮助犯在电信诈骗既遂后参与并帮助转移钱款，若“事前通谋”，则以诈骗共犯论处。我们能否通过分析共犯（帮助犯）的客观行为及作用，利用分类讨论的方法，建立共犯认定的分类讨论模型，进而为实践办案提供参考。

（七）电信诈骗案件及关联犯罪案件的管辖难题

电信诈骗的关联犯罪，主要是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，是否可以适用电信诈骗的管辖原则？司法实践中，机关以电信网络诈骗移送审查起诉的案件，经审查后发现现有证据无法认定电信诈骗，只能以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚，这种情况下是否还可以适用电信诈骗的管辖规定？

三、办理电信诈骗案件的困境突围

（一）电信诈骗犯罪定性

1.针对不特定多数人实施认定标准的理解

对此，应从电信诈骗行为人发布的虚假信息，是否有被不特定多数人直接接收之可能进行判断，只要不特定多数人可能直接接收到虚假信息，则处在电信诈骗的危险“射

程”之内，在概率上有被电信诈骗的可能。因此，即使侦查机关只核实到一名被害人，也不影响电信诈骗的认定。

[案例一] 2019年1-2月期间，被告人李某某和他人共谋后，冒充大麦网客服人员，在大麦网留言区发布可以帮助他人购买演唱会门票的信息和联系QQ账号，在被害人与其取得联系后，以支付票价、卡票、缴保证金以便退票等为由，多次让被害人向其转账，骗取被害人钱财。其中，李某某负责提供自己的微信和支付宝二维码用于收取诈骗款项。李某某等人采取上述方式骗取被害人陈某某130元。案发后，李某某赔偿了被害人陈某某全部经济损失。检察机关以李某某涉嫌诈骗罪（电信诈骗）提起公诉，一审人民以诈骗罪（电信诈骗）判处李某某有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币13000元。[8]

本案认定为电信诈骗犯罪，定性准确、量刑适当。电信诈骗的基本特征是针对不特定多数人、利用电信网络技术、非接触式，同时符合以上条件即可认定为电信诈骗。具体案件中，司法机关对于不特定多数人的判断，有时陷入了用结果证明过程的逻辑背反，即用核实到的多名被害人来反证诈骗行为是针对不特定多数人实施的。这一论证逻辑明显失当，是不是针对不特定多数人实施，应当从犯罪嫌疑人的主观目的、发布虚假信息的实际载体、发布虚假信息的具体手段、虚假信息的接收人群等方面进行综合判定，换言之，如果犯罪嫌疑人在网络上发布的虚假信息，有可能被不特定多数人所直接接收，不特定多数人存在被网络诈骗的可能性，那么无论侦查机关实际核实到多少名被害人，都应当将案件定性为电信诈骗。

电信诈骗案件中，由于中间层的出现，被害人的钱款一般都是先转入中间层控制

的账户，再经过复杂的洗钱过程，最终转移至诈骗行为人控制。在电信诈骗犯罪的既遂标准问题上，是以被害人的钱款“失控”作为既遂标准，还是以“失控+控制”作为既遂标准，司法实践中并未统一。

（三）如何认定帮助犯的主观“明知”

《诈骗犯罪若干解释》《电信诈骗适用意见》和《电信诈骗办理指引》对于帮助犯的认定及处理，均作出了明确规定，概括其要旨为：明知他人实施电信网络诈骗而提供帮助（帮助诈骗既遂）的，以诈骗共犯论处。司法实践中，帮助犯的“明知”向来是证明的难点与痛点，电信诈骗案件则集中体现了查明帮助犯“明知”的取证难度。由于电信诈骗的隐蔽性和层级性，侦查机关往往很难直接抓获到诈骗行为人，而帮助犯中间层如“洗钱仔”“卡娃儿”可以通过转账记录、银行流水等线索进行确定和抓捕。帮助犯到案后，认定其主观“明知”他人实施电信诈骗而提供帮助的证据，往往依靠一人的供述或多人的互相指证，由于言词证据不具有稳定性，帮助犯一旦翻供，全案的证据体系将出现松动。

《电信诈骗适用意见》指出了综合认定帮助犯主观明知的标准，明知他人实施电信诈骗，應当结合被告人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与他人关系、获利情况、是否曾因电信诈骗受过处罚、是否故意规避调查等主客观因素综合分析认定。问题在于，司法实践中一旦涉及综合认定、推定的证明事项，由于缺乏具象化、可操作的客观标准，各级各地司法机关往往难以形成统一认识，这些综合认定条款大多被虚置，并未发挥制定机关所预想的功效。

（四）如何确定帮助犯的犯罪金额

囿于电信诈骗案件的客观情况，如电信诈骗分子到案时已刻意销毁电脑、手机、记账本、聊天记录等，或者多个犯罪分子共用一批作案工具，导致侦查机关无法查明单个犯罪嫌疑人所对应的具体被害人，个人犯罪金额难以准确厘清。在这种证据缺陷、证明不能的客观情况下，如何认定共同犯罪中各个犯罪嫌疑人的具体金额，就成为摆在司法机关面前的一道难题，是适用个人具体金额的严格标准，还是采用个人参与犯罪期间犯罪团伙全部金额的整体标准，涉及罪与非罪、罪重罪轻等重大问题。

（五）如何认定关联犯罪的性质

1.如何认定“事前通谋”

《电信诈骗适用意见》规定，“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益……予以转账、套现、取现的……以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任……事前通谋的，以共同犯罪论处。”没有争议的是，在电信诈骗行为既遂后提供帮助的，需要以事前通谋为要件才成立共犯。[7]关于事前通谋的认定标准，《电信诈骗办理指引》规定，“要根据犯罪嫌疑人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与他人关系、获利情况、是否曾因电信网络诈骗受过处罚以及是否故意规避调查等主客观因素分析认定。”因此，认定“事前通谋”也缺乏具体、明确的规定，与“明知”认定一样存在模糊化、抽象化的问题，亟待形成统一、明晰的认定标准。

2.如何先行处理关联犯罪

《电信诈骗适用意见》规定，“电信网络诈骗犯罪嫌疑人尚未到案或案件尚未依

法裁判，但现有证据足以证明该犯罪行为确实存在的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。”司法实践中，证明上游电信诈骗行为确实存在的证据标准也不一致。

（六）能否建立电信诈骗共犯认定的分类讨论模型

电信诈骗共犯（特别是帮助犯）的认定一直是审查认定电信诈骗犯罪案件中的重点与难点。如前文所述，帮助犯在电信诈骗既遂之前参与并提供帮助，若主观上“明知”他人实施电信诈骗，则符合共同犯罪理论，应当认定为诈骗共犯;帮助犯在电信诈骗既遂后参与并帮助转移钱款，若“事前通谋”，则以诈骗共犯论处。我们能否通过分析共犯（帮助犯）的客观行为及作用，利用分类讨论的方法，建立共犯认定的分类讨论模型，进而为实践办案提供参考。

（七）电信诈骗案件及关联犯罪案件的管辖难题

电信诈骗的关联犯罪，主要是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，是否可以适用电信诈骗的管辖原则？司法实践中，机关以电信网络诈骗移送审查起诉的案件，经审查后发现现有证据无法认定电信诈骗，只能以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚，这种情况下是否还可以适用电信诈骗的管辖规定？

三、办理电信诈骗案件的困境突围

（一）电信诈骗犯罪定性

1.针对不特定多数人实施认定标准的理解

对此，应从电信诈骗行为人发布的虚假信息，是否有被不特定多数人直接接收之可能进行判断，只要不特定多数人可能直接接收到虚假信息，则处在电信诈骗的危险“射程”之内，在概率上有被电信诈骗的可能。因此，即使侦查机关只核实到一名被害人，也不影响电信诈骗的认定。

[案例一] 2019年1-2月期间，被告人李某某和他人共谋后，冒充大麦网客服人员，在大麦网留言区发布可以帮助他人购买演唱会门票的信息和联系QQ账号，在被害人与其取得联系后，以支付票价、卡票、缴保证金以便退票等为由，多次让被害人向其转账，骗取被害人钱财。其中，李某某负责提供自己的微信和支付宝二维码用于收取诈骗款项。李某某等人采取上述方式骗取被害人陈某某130元。案发后，李某某赔偿了被害人陈某某全部经济损失。检察机关以李某某涉嫌诈骗罪（电信诈骗）提起公诉，一审人民以诈骗罪（电信诈骗）判处李某某有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币13000元。[8]

本案认定为电信诈骗犯罪，定性准确、量刑适当。电信诈骗的基本特征是针对不特定多数人、利用电信网络技术、非接触式，同时符合以上条件即可认定为电信诈骗。具体案件中，司法机关对于不特定多数人的判断，有时陷入了用结果证明过程的逻辑背反，即用核实到的多名被害人来反证诈骗行为是针对不特定多数人实施的。这一论证逻辑明显失当，是不是针对不特定多数人实施，应当从犯罪嫌疑人的主观目的、发布虚假信息的实际载体、发布虚假信息的具体手段、虚假信息的接收人群等方面进行综合判定，换言之，如果犯罪嫌疑人在网络上发布的虚假信息，有可能被不特定多数人所直接接收，不特定多

数人存在被网络诈骗的可能性，那么无论侦查机关实际核实到多少名被害人，都应当将案件定性为电信诈骗。

电信诈骗案件中，由于中间层的出现，被害人的钱款一般都是先转入中间层控制的账户，再经过复杂的洗钱过程，最终转移至诈骗行为人控制。在电信诈骗犯罪的既遂标准问题上，是以被害人的钱款“失控”作为既遂标准，还是以“失控+控制”作为既遂标准，司法实践中并未统一。

（三）如何认定帮助犯的主观“明知”

《诈骗犯罪若干解释》《电信诈骗适用意见》和《电信诈骗办理指引》对于帮助犯的认定及处理，均作出了明确规定，概括其要旨为：明知他人实施电信网络诈骗而提供帮助（帮助诈骗既遂）的，以诈骗共犯论处。司法实践中，帮助犯的“明知”向来是证明的难点与痛点，电信诈骗案件则集中体现了查明帮助犯“明知”的取证难度。由于电信诈骗的隐蔽性和层级性，侦查机关往往很难直接抓获到诈骗行为人，而帮助犯中间层如“洗钱仔”“卡娃儿”可以通过转账记录、银行流水等线索进行确定和抓捕。帮助犯到案后，认定其主观“明知”他人实施电信诈骗而提供帮助的证据，往往依靠一人的供述或多人的互相指证，由于言词证据不具有稳定性，帮助犯一旦翻供，全案的证据体系将出现松动。

《电信诈骗适用意见》指出了综合认定帮助犯主观明知的标准，明知他人实施电信诈骗，应当结合被告人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与他人关系、获利情况、是否曾因电信诈骗受过处罚、是否故意规避调查等主客观因素综合分析认定。问题在于，司法实践中一旦涉及综合认定、推定的证明事项，由于缺乏具象化、可操作的客观标

准，各级各地司法机关往往难以形成统一认识，这些综合认定条款大多被虚置，并未发挥制定机关所预想的功效。

（四）如何确定帮助犯的犯罪金额

囿于电信诈骗案件的客观情况，如电信诈骗分子到案时已刻意销毁电脑、手机、记账本、聊天记录等，或者多个犯罪分子共用一批作案工具，导致侦查机关无法查明单个犯罪嫌疑人所对应的具体被害人，个人犯罪金额难以准确厘清。在这种证据缺陷、证明不能的客观情况下，如何认定共同犯罪中各个犯罪嫌疑人的具体金额，就成为摆在司法机关面前的一道难题，是适用个人具体金额的严格标准，还是采用个人参与犯罪期间犯罪团伙全部金额的整体标准，涉及罪与非罪、罪重罪轻等重大问题。

（五）如何认定关联犯罪的性质

1.如何认定“事前通谋”

《电信诈骗适用意见》规定，“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益……予以转账、套现、取现的……以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任……事前通谋的，以共同犯罪论处。”没有争议的是，在电信诈骗行为既遂后提供帮助的，需要以事前通谋为要件才成立共犯。[7]关于事前通谋的认定标准，《电信诈骗办理指引》规定，“要根据犯罪嫌疑人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与他人关系、获利情况、是否曾因电信网络诈骗受过处罚以及是否故意规避调查等主客观因素分析认定。”因此，认定“事前通谋”也缺乏具体、明确的规定，与“明知”认定一样存在模糊化、抽

象化的问题，亟待形成统一、明晰的认定标准。

2.如何先行处理关联犯罪

《电信诈骗适用意见》规定，“电信网络诈骗犯罪嫌疑人尚未到案或案件尚未依法裁判，但现有证据足以证明该犯罪行为确实存在的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。”司法实践中，证明上游电信诈骗行为确实存在的证据标准也不一致。

（六）能否建立电信诈骗共犯认定的分类讨论模型

电信诈骗共犯（特别是帮助犯）的认定一直是审查认定电信诈骗犯罪案件中的重点与难点。如前文所述，帮助犯在电信诈骗既遂之前参与并提供帮助，若主观上“明知”他人实施电信诈骗，则符合共同犯罪理论，应当认定为诈骗共犯;帮助犯在电信诈骗既遂后参与并帮助转移钱款，若“事前通谋”，则以诈骗共犯论处。我们能否通过分析共犯（帮助犯）的客观行为及作用，利用分类讨论的方法，建立共犯认定的分类讨论模型，进而为实践办案提供参考。

（七）电信诈骗案件及关联犯罪案件的管辖难题

电信诈骗的关联犯罪，主要是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，是否可以适用电信诈骗的管辖原则？司法实践中，机关以电信网络诈骗移送审查起诉的案件，经审查后发现现有证据无法认定电信诈骗，只能以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚，这种情况下是否还可以适用电信诈骗的管辖规定？

三、办理电信诈骗案件的困境突围

（一）电信诈骗犯罪定性

1.针对不特定多数人实施认定标准的理解

对此，应从电信诈骗行为人发布的虚假信息，是否有被不特定多数人直接接收之可能进行判断，只要不特定多数人可能直接接收到虚假信息，则处在电信诈骗的危险“射程”之内，在概率上有被电信诈骗的可能。因此，即使侦查机关只核实到一名被害人，也不影响电信诈骗的认定。

[案例一] 2019年1-2月期间，被告人李某某和他人共谋后，冒充大麦网客服人员，在大麦网留言区发布可以帮助他人购买演唱会门票的信息和联系QQ账号，在被害人与其取得联系后，以支付票价、卡票、繳保证金以便退票等为由，多次让被害人向其转账，骗取被害人钱财。其中，李某某负责提供自己的微信和支付宝二维码用于收取诈骗款项。李某某等人采取上述方式骗取被害人陈某某130元。案发后，李某某赔偿了被害人陈某某全部经济损失。检察机关以李某某涉嫌诈骗罪（电信诈骗）提起公诉，一审人民以诈骗罪（电信诈骗）判处李某某有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币13000元。[8]

本案认定为电信诈骗犯罪，定性准确、量刑适当。电信诈骗的基本特征是针对不特定多数人、利用电信网络技术、非接触式，同时符合以上条件即可认定为电信诈骗。具体案件中，司法机关对于不特定多数人的判断，有时陷入了用结果证明过程的逻辑背反，

即用核实到的多名被害人来反证诈骗行为是针对不特定多数人实施的。这一论证逻辑明显失当，是不是针对不特定多数人实施，应当从犯罪嫌疑人的主观目的、发布虚假信息的实际载体、发布虚假信息的具体手段、虚假信息的接收人群等方面进行综合判定，换言之，如果犯罪嫌疑人在网络上发布的虚假信息，有可能被不特定多数人所直接接收，不特定多数人存在被网络诈骗的可能性，那么无论侦查机关实际核实到多少名被害人，都应当将案件定性为电信诈骗。