97、法律理性中的司法和法官主导下的法治_佘祥林案的检讨与启示_周叶中

法学2005年第8期法律理性中的司法和法官主导下的法治

)))佘祥林案的检讨与启示

p周叶中 江国华

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=内容摘要> 法律理性中的司法,应当是一种理性的司法。司法理性是一种归纳理性而非演绎理性,是形式理性而非实质理性,是职业理性而非世俗理性,佘祥林案暴露了我国司法过程的非理性,集中表现为以演绎理性代替归纳理性、以实质理性优位形式理性、以世俗理性牵制职业理性,这是佘祥林式冤案之必然性所在。更新司法理念、深化司法改革,倡导法官主导下的法治思维,在法律理性中整肃司法秩序,是杜绝佘祥林式冤案的根本出路,也是中国法治的根本出路。

=关键词> 法律理性 司法理性 法官主导 司法自治 程序主治

法律必须是理性的,如果法律非理性,其祸害比无法尤盛;司法必须是理性的,倘若司法非理性,其祸害较犯罪尤盛。英国的培根说过:一次不公的裁判比多次不平的举动为害尤烈,因为这

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些不平的举动不过弄脏了水流,而不公的裁判却把公正的源头败坏了。这些在西方社会被当作一种法学常识被普遍体认的观念,在中国却具有启蒙式的意义。发生在湖北省的佘祥林案,º

充分证明了在中国进行司法理性教育的必要性。这种教育,显然是应当由法律学家来完成的。正如韦伯指出的那样:无论在何处,以促进理性化国家为发展方向的政治国家一概是由受过训练

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的法律学家发动的。

一、法律理性中的司法

法律是人类理性的产物,也是人类理性的象征,是千百年来人类智慧的结晶和传承,因此,法律必定是理性的,而且必定是完善的理性。法律理性既是属于立法的,它渗透于立法的全过程;法律理性更应当是属于司法的,它贯穿于司法的始终。由于法治社会中的司法,是救治社会冲突

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作者单位:武汉大学法学院。¹[英]培根:5培根论说文集6,商务印书馆1983年版,第193页。

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张立:5愚人节这天,他/无罪出狱06,载5南方周末月7日/法治版0。[德]马克斯#韦伯:5学术与政治6,三联书店1995年版,第134页。

69最终的、最彻底的方式,是社会正义的最后一道屏障,因此司法理性代表着一个社会的最高理性,在一个司法无理性的社会,就没有理性,因而也就没有正义。理性之于正义之所以是必要的,正

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在与非理性不足以约束人性中的狂野,无以避免其与/狼狈为奸0之风险。

然而佘祥林冤案则暴露出了中国司法过程中的诸多非理性,包括理念的和制度的。在这个意义上说,佘祥林冤案绝非偶然,而且也绝非个案。

(一)司法理性是一种归纳理性

司法过程必须贯彻法治所固有的规则性及其内在逻辑,这种贯彻于司法过程的规则性及其内在逻辑乃司法理性的真髓。唯其如此,司法才具有客观性和可预测性。在其本质上,司法理性是一种归纳理性,它遵循着/证据-法律-结论0的思维顺序,其中的司法结论既是法律适用的结果,也是证据归纳的结果。因此司法结论的公信力不是来自于司法本身,而是来自于证据和法律。倘若颠倒了这种逻辑,即从结论开始,通过演绎理性来为预定的结论找证据,或为预定的结论找法律,则无疑是为非理性因素进入司法过程打开了一扇方便之门。演绎理性的致命缺陷在于它不能证明其前提的正确性。因为它是以前提来推知结论的,但前提本身在演绎逻辑中则未被证明。倘若我们想用演绎逻辑证明某个前提的正确性,就需一些更根本的前提。这样一直往上推,我们就会发现演绎逻辑需要一些普遍性前提作为其立论的根本。这些普遍性前提实际上是以假设、公理、定律等形式表现在各门(演绎)学科之中。但这些假设、公理、定律又是从何而来的呢?这是演绎逻辑所无法证明的问题。

演绎逻辑在司法过程中以/有罪推定0为经典模型。在理论上,现代司法早已确立了/无罪推定0或者/疑罪从无0的原则,º但/有罪推定0仍然如幽灵般地在各国司法过程中或隐或显地徘徊。我国刑法也明确规定了无罪推定原则。但有罪推定的事实仍然在我国司法实践中大量存在。佘祥林案就是有罪推定的典型。在未经审判之前,佘祥林故意杀人的罪名就已经被推定成立。这一点我们可以从佘祥林案几个主要证据的收集过程找到充分的依据。随意查阅佘祥林的申诉材料,有罪推定的若干场景便历历在目。可以说,佘祥林故意杀人罪名成立的关键证据,包括杀人方式、杀人凶器、杀人现场等等都是通过刑讯逼供的方式收集的。

有罪推定遵循的是一种演绎逻辑实行的是为/罪犯0找证据,而不是以证据找/嫌犯0的逆向推导,这种先入为主、颠倒正常的司法逻辑,将整个司法过程陷入主观、片面和自负之境,导致司法理性错乱。因此,极有必要进一步提升/无罪推定0原则在国家宪政和法制建设中的地位,通过立法和修宪或解释的方式,明确其作为一项基本原则和原则的属性,强化其在

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刑事诉讼中的基础性地位。刑事诉讼原则的化,有其充分的法理依据,首先是由刑事诉讼中的权利属性所决定。通过刑事诉讼可能剥夺或者的犯罪嫌疑人的权利,都是诸如生命、自

由和财产之类的最为基本的权利,以条款对这些权利的干预方式、程序和处分限度做出明确规定,是加强基本的保障的内在需要。在这个意义上说,/被追诉者(基本)权利的

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许章润:5说法#活法#立法)))关于法律之为一种人世生活方式6,清华大学出版社2004年版,第306页。

无罪推定是西方国家在否定中世纪纠问式诉讼制度的基础上形成并发展起来的一项刑事诉讼法原则。它与刑法上的

/罪刑法定0原则相配合,成为西方国家刑事法律的基础。无罪推定在法律中的确立始于法国17年的5宣言6。5宣言6第9条规定,/任何人在被宣判为犯罪者之前,均应假定为无罪。0此后,这一原则又在许多国家的或法律中得到确立。

»无罪推定原则作为价值论原理的一般原则,不仅仅体现在诉讼法律制度领域所规范的证明责任分配原则以及保护犯罪嫌疑人、被告人基本权利的法律原则,它更重要的是确认公民个人与国家之间关系的一项原则。尤广辉、时延安:5无罪推定原则之分析6,5南都学坛(人文社科版)6,2002年第6期。

70保护(不仅)是衡量刑事诉讼法是否民主、是否现代化的重要标志0,

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度的重要标志之一。

(二)司法理性是一种形式理性

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同时也是一国宪政发达程

司法过程具有强烈的形式主义和程式化色彩,程序正义乃司法的核心价值。)))司法的实质价值包容于其形式价值之中,并通过形式正义体现出来;没有最低限度的形式正义,司法的实体正义就无以依凭。因此司法理性是一种形式理性,在司法过程中,一旦丧失形式理性,就无所谓实质理性,就意味着整个司法理性的崩溃。强调司法理性的形式正义,并不否认实体正义对于司法的意义。毋宁是要强调,形式正义在司法过程中的优先地位,以及司法过程中实质正义对于形式正义的依从性。这种关系是不容颠倒的,颠倒这种关系,就意味着颠倒了整个司法理性的基础。换言之,一旦司法过程的价值取向从形式正义转向实质正义,就无异于蛊惑司法者为达到目的而不择手段。刑讯逼供就是这种实质正义中心主义的必然产物。刑讯逼供大多发生在司法的起始阶段,即侦查阶段。侦查阶段的非理性既是整个司法过程中非理性的一种表现,也是导致整个司法丧失理性的原因。而刑讯逼供之所以得以畅行,大多与一国证据制度存在着直接或者间接联系。我国证据制度存在着重口供的传统,口供长期被认为是证据之王,有的案件甚至出现无口供不立案的现象。正因如此,侦查人员为了获得犯罪嫌疑人的口供往往不择手段,而相关制度对此的态度则相当暧昧,至少没有严格的。众所周知,严格的证据制度,是支撑西方国家法治大厦的重要支柱,一旦这根支柱倾斜了,整个法治大厦还能否支撑?这是不言而喻的事情。美国法律中有一条著名的证据规则:/面条里只能有一只臭虫0。这是一个形象的比喻:当任何人发

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现自己的面碗里有一只臭虫时,他绝不会再去寻找第二只,而是径直倒掉整碗面条。同理,即便侦查机关获取了大量能证明犯罪嫌疑人有罪的证据,但只要其中有一样是非法取得的,所有证

据就都不能被法庭采信。在举世闻名的辛普森案中,这一证据规则得到了淋漓尽致的展现。有大量事实证明可能犯有双重谋杀罪的辛普森,最终就因为警方的证据瑕疵而被无罪释放。

从佘祥林案中我们可以深切地感受到,在中国的司法理念中,既没有沉默权保障的观念,也缺乏必要的非法证据排除制度,这就是刑讯逼供的制度根源,也是佘祥林悲剧的制度必然。尽管我国明确规定公民有言论自由,但是相关的诉讼立法并不承认/沉默权0的地位,甚至将/坦白从宽,抗拒从严0当作一项重要的司法原则。为获得/从宽0的恩赐,或者为避免/从严0的报复,当事人只能/迎合0警方的要求。在佘祥林案中,甚至出现/画图0,犯罪嫌疑人/按图索骥0的闹剧。同时,尽管我国刑事诉讼法明确规定,/严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据0,但是,相关的证据采信制度却没有非法证据的排除规则,大量/毒树之果0堂而皇之地被确立为定案的依据,从而导致刑事诉讼法的规定形同虚设。

刑讯逼供,足以使司法丧失理性;因而欲使司法免于非理性,首先必须杜绝刑讯逼供。要杜绝刑讯逼供,紧紧依靠道德说教或者政治觉悟是远远不够的,唯有法治才是解决问题的根本出路。因此,当务之急是尽快完善相关证据立法,将证据的收集调查规则、证据审查判断规则、审判

¹º

裴智勇:5立法进行时:刑事诉讼法再修改前瞻)))访中国法学会诉讼法研究会会长陈光中教授6,载5人民日报62004

年4月14日,第14版。

美、日等国早有刑事诉讼原则入宪的先例。如美国1787年设有专门的人身保护令(第1条第9款第2项)、陪审制的规定(第3条第2款第3项)和有关叛国罪的处理(第3条第3款)等条款。其后的权利法案中又增加了许多关于刑事诉讼法原则的规定。

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杨亮庆:5美大律师笑谈辛普森案6,载5法制日报62001年3月26日。

71时质证规则、交叉询问规则和非法证据排除规则等等规范化、具体化。

(三)司法理性是一种职业理性

司法理性是经由长期的专业化训练和实践过程,逐渐积淀而成的一种思维方式和职业习惯。通常情形下,尽管司法理性不能违背人伦常规和生活常理,但其具体的表达方式却是职业化的,我们只能从其职业化的过程和结果中,来阐释其中所包含的对世俗情理的认同和关怀,但不能指望它成为世俗情感发泄的一般渠道。当我们指望借助司法过程来发泄某种世俗情感时,实际上就是在迫使司法者背弃职业理性。

然而很不幸,在现实中,我们的司法却注定要成为世俗情感的承载者,承载着太多的不相关的世俗负载。它既要为政治服务,因而承载着维护政权稳定的使命;又要为社会服务,因而承载着维护社会秩序的使命;还要为民众服务,因而承载着/为民泄愤0的使命。当司法仅仅被定位为裁判者时,法律是其唯一的上司;我们对司法恰如其分的期望只能是/给当事人一个公正的裁判,从而也为社会提供一个正义的保护屏障0。一旦司法被赋予比裁判者更多的角色,那么,司法的上级就不仅仅是法律,我们对司法就寄托着比公正的裁判更多的期望。物极必反,期望越多,也许失望越多,当我们指望从司法那里获得比公正的裁判更多的东西的时候,也许我们本来可以获得的公正裁判也将因此而失去。

比如在维护国家稳定之类的政治期望重压之下,/怕漏不怕错0便成为我国司法的习惯性思维。破案率的高低,往往成为考核各级领导和主管部门政绩优劣的关键。对于某些影响重大的

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恶性案件,上级领导往往会/限期破案0、对于杀人案件则要求/命案必破0。大案要案一旦告

破,则立功授奖,皆大欢喜,也就证明了你是称职的领导;命案破不了,那就表明你工作不负责任或者没有能耐,一票否决,甚至会丢了/乌纱帽0。在这种限期破案、命案必破之类的高压之下,在破案授奖、破不了案受罚的导向之下,催生了黑案和错案两个怪胎。为谋求高破案率,在司法实践中,许多地方采取两种对策:一是实行/不破不立0或者/先破后立0,从而形成一部分隐案、黑案;二是为破案不择手段,只要抓到一个犯罪嫌疑人,就要想尽一切办法让其认罪,只要嫌疑人招认了就算破了案,对上、对外都能交账。这就不可避免地会造成一些冤假错案。

再如在维护社会秩序、平息之类的社会期望压力之下,杀一儆百、从严从重从快打击也是我国司法的一贯倾向。在以往的司法实践中,甚至以/0作为定罪量刑的依据之一,特别是对于死刑判决,往往突出强调/0,所谓/不杀不足以平0。在佘祥林案中,我们清楚地看到/0是如何将司法机关导向非理性的。在张在玉失踪3天后,其三哥张在生就到派出所报案,并提出佘祥林可能因其妻患上精神病而杀妻的怀疑。在机关发现了一具无名女尸后,张家亲属认为很可能就是张在玉。后来在湖北省高级人民发现此案的疑点要求重审时,张家亲属多次上访,并组织220名群众签名上书,声称/0极大,要求对/杀人犯0佘祥林从速处决。假如司法机关对张在玉娘家亲属提出的佘祥林杀妻怀疑稍作理性分析,假如司法机关对张在玉娘家就无名女尸的指认稍作理性调查,也许佘祥林的命运就可以改写。

司法的社会功能应该是多元的,但司法所承载的期望实在不应该太多。正是司法难以承载之重,压扁了司法理性的生成空间,却催生了司法非理性的形成。因此,要使司法重归法律理性之轨道,就必须为司法减负,还司法以裁判者的本来角色。

¹沸腾:5/命案必破0的逻辑悖论6,载5中国青年报62004年7月8日。

72二、法官主导下的法治

法治是什么?法治乃法律理性的实现。法官乃法律理性实现的最终承载者,承载法律理性实现的法官,不仅应当是公正的化身,而且也应当是理性的化身。所以,法治终归是法官理性的实现。在法官无理性的社会,就无所谓法律理性,因而也就没有法治。在立法体系日臻完备的现代社会,在其现实性上,法治必定是法官主导下的法治。法官主导下的法治有三个核心问题,即司法自治、法官主导和程序主治。

(一)司法自治

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正义是法律的适用。而法律作为社会控制的一种方式,其正义导向的核心的环节在于司º

法。司法不仅意味着裁判,而且也意味着一个具有性和自治性/法治空间的形成和延拓0»。

所以,法治社会的真正理性正在于司法的意思自治,司法意思自治应当成为现代法治的一项基本原则。

司法自治之要义在于:即便是在有外力的干涉下,司法者也只对法律负责,并能够坚持自己的判断。它强调司法机关的意思表达必须是完全自由自主的结果,而不是外力干涉或者压力的产物。司法过程应当是一个相对自足的过程,它以服从法律为天职,除了法律之外,如果司法还要服从其他力量的支配,那么司法判断就定然不是完全适用法律的结果。所以,在司法意思不能自治的社会,司法裁判结果的属性就很难说是司法的,充其量只能说是以司法名义做出的一个裁判。因此,即使这种裁判是公正的,也并不必然地就表明司法是公正的;相反,当这种裁判是不公的,那就必然意味着整个司法的不公。

佘祥林案暴露出了我国司法的非自治性。因此,对佘祥林的判决并非司法自主的结果,而是多重意愿的产物。据了解,在/佘祥林处于严重超期羁押的情况下0,荆门于1997年10月8日召开过一个协调会,参会者除荆门的领导外,还有市、县两级公检法三部门的主要领导。在此次会议上,大多数与会人员认为这个案件是成立的,只是在证据上存在着缺陷,按照当时刚刚实施的新5刑法6,应当疑罪从无,但/死者0家属不停地上访,大家总觉得把这个嫌疑人放掉是对人民的不负责,就做了一个有保留的判决。于是乎,决定佘祥林命运的主要部门和领导,通过的/协调0,达成了意愿上的同盟,决定对佘祥林一案/降格处理,判处有期徒刑0。据介绍,此次会议决定,先由京山县向京山县提起公诉,如果佘祥林不服一审上诉,由荆门市中院维持。刘想中也承认,当时也有人提出,如果佘祥林真的杀人,判处其15年也不是严格地执法,/但总比放掉的社会效果要好一些。0

正是因为这次协调会的/定调0,公、检、法达成高度统一,在佘祥林案的最终判决之前,对佘

¼祥林判罚多少年徒刑、由哪级初审、哪级终审等等具体问题就达成了/意愿同盟0。所

以说,佘祥林的悲剧其实是一个精心设计的布局。如果将佘祥林案交由县审理,佘如上诉,荆门市中级人民既可有终审判决权,不会再出现湖北省高级人民二审发回的局面,这个

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[美]博登海默:5法理学,发哲学与法律方法6,邓正来译,中国大学1999年版,第246页。Cairns,H,TheTheoryofLegalScience,intheAmericanJurisprudenceReader,Cowan,T.A.p.148.[日]谷口安平:5程序正义与诉讼6,中国大学出版社1996年版,第10页。

据一位知情法官介绍,按委协调会议的意见,就是要将案件从荆门中院降格到基层处理,要求京山县/一审拉满0,也就是判15年,中院二审维持原判。这个案件从1994年立案,直到1998年才判,就是因为证据不足,办不下去,也销不了案,最后才由委协调。当时没有对尸体进行鉴定,/当时就是认为佘祥林杀了人,死者就是其妻。0于一夫:5佘祥林冤案检讨6,载5南方周末62005年4月14日。

73诉讼过程便都可以在当地司法部门掌握之中,其意图就能够保证被贯彻;如果由中级人民初审,湖北省高级人民就享有终审权,那么诉讼过程就会超出/意愿同盟0的势力范围,其意愿能否被遵循就存在诸多变数。对此,佘祥林的辩护律师张成茂先生评论说:/类似的情况很多,如目前在一些基层有一个不成文的规定,遇到疑难案件就千方百计去揣摩上级的意见,甚至会书面请示,最后导致两审变成了一审,使当事人的合法权益得不到有力保障0。

司法丧失自主的后果是司法公正性的丧失。而司法判断的依据则不再是唯一的法律了,更多的恐怕是法律以外的东西。荆门市纪委驻荆门市中级人民纪检组长赵祖武承认,当时荆门市中院终审时,案件承办人熊道瑜一看卷就发现证据有问题,要求退卷,但是/如果退回,就会退回,就会很棘手。在当时社会压力巨大的情况下,为了稳定,市中

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院就按组织召开的案件协调会的指示精神办了0。赵祖武进一步解释说:/棘手是因为这个案子会在形成积案,对社会以及被害人家属不好交待0。

京山县另一位法官更是一语破的:/谁都清楚此案证据不足,按规定,如果证据不足,法

º

院可以不判,可以不起诉,可以撤案,但谁也不敢轻易给此案一个定论0。

(二)法官主导

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现代法治的意义不仅创造一种秩序,而且还致力于社会主义的实现。但不管是秩序的创造还是正义的实现,都应当以司法为中心,并以法官为主导。但是,诚如有学者所指出的那样,中国司法是以侦查为中心的典型模式,犯罪嫌疑人是否有罪主要在侦查阶段就有了定论,

¼

这个

定论经由公诉机关的支持,很难有所作为。因为目前我国的审判是以案卷材料为中心,以宣读讯问笔录方式进行的,证人普遍不出庭,辩护的空间不大,认定事实的功能无以发挥,发现错误的能力萎缩,纠错能力几近丧失。警方一旦出错,审判方就很难避免地不跟着出错。佘祥林案就是一个典型案例,在警方出错、检方出错之后,也跟着出错。

从佘祥林冤案一审判决的产生过程来看,的作用如其说是判断,毋宁说是对警方与检方的判断作了确认而已。法官在整个司法过程中不居于主导地位。/做出0这个判决难逃刻意迎合警方与检方意图之嫌疑,以至于忘却了自己的立场和自身逻辑的周延性:据佘祥林讲,在对他一审进行死刑判决时,法庭采取了不公开审理的方式,/我想在开庭时见一下家人,也不行0;对于佘祥林当时的辩护律师所作的无罪辩护,根本不予采信;整个案件,除佘祥林本人的供述外,没有任何证据和证人证明佘祥林杀了人,没有形成一个完整的证据链。

在对佘祥林案做出的5次裁定和6次判决中,严格意义上没有一次是真正由法官做主的。即便是1995年1月6日湖北省高级人民复核佘案后,做出的/刀下留人0、发回荆州地区中院重审的裁决,也有放弃自主、回避矛盾的痕迹。诚如有学者所指出的那样,在佘祥林案中,湖北高院存有滥用发回重审的嫌疑。因为,根据我国刑事诉讼法的规定,在刑事二审程序中,上级如认为/事实不清、证据不足0,既可以裁定撤销原判,发回重审,也可以在查清事实后改判。就其立法本意而已,改判是原则,发回重审应属特例。但在佘祥林案中,佘祥林两次被判决死刑,高

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在当下之中国,法律权威实际上来自于权威。这使得具有鲜明实用主义倾向的中国人在法律权威和权威之

间/骑墙0。参郭星华:5.走向法治化的中国社会%我国城市居民法治意识与法律行为的实证研究6,5江苏社会科学6,2003年第1期。

º»¼

孙春龙:5佘祥林错案幕后的司法游戏6,载5望东方周刊62005年4月16日。

[美]博登海默:5法理学,发哲学与法律方法6,邓正来译,中国大学1999年版,第318页。何家弘等:5如何认定案件事实)))从佘祥林案说开去6,载5检察日报62005年4月5日。

74院在审理案件中,发现5个疑点,讯问承办民警了解原审定罪量刑的重要依据/提取笔录0与事实不符,不能作为证据使用,却没有查清事实后改判。此前,湖北高院的发言人也称:在案件办理中顶住了/死者的亲属上访和220名群众签名上书0的压力,由于案件关系复杂、矛盾尖锐,受外界干扰较多。正是在这种情况下,二审法官虽然力排众议、刀下留人,但却不愿意将案件的主导权掌握在自己手中。

就这样,一个明显存在证据不足的案件,在经过省、市、县8个司法部门的反复审查后,最后做出了有罪判决。截至目前,该错案的第一责任人京山县警方惟一公开的自责是:/没有对女尸

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进行DNA鉴定0。或许正是这一个小小的错误,导致了整个司法过程一错到底。

从佘祥林案中我们可以有很多的教训必须吸取,其中十分重要的一点就是确定法官在整个

司法过程中的主导地位。司法过程如果不是由法官来主导,而是由侦查机关来主导,那么,佘祥林式的冤案就不可避免。相对于近代社会的立法权主导性法治而言,现代法治应当可以被称之为以法官为主导的法治。因为现代法治是以司法为核心的,法官正是通过主导司法过程,实现对这个法治的主导。一旦法官失去了对司法的主导地位,那么也就遑论其对于整个法治的主导地位。在法官不能主导法治的社会,要么陷入立法,要么走向执法专横。所以,如果说是

º

法律帝国的首都,那么法官则是法律帝国的王侯。没有法官主导的法治,正如同没有王侯主政的首都一样,必成为一座/废都0。

(三)程序主治/程序乃法律之心脏0,

»

程序主治系现代法治的灵魂,法治社会的正义为由通过公正的程

序才可能实现,¼抛弃程序主治原则,就等于抛弃法治本身。导致佘祥林冤案的原由或许不是单一的,但违背程序法则、漠视程序正义,无疑是其中最为重要的因素之一。正如有评论指出的那样,从侦查到审判,几乎每个环节都违反了法律严格规定的程序正义和实质正义,甚至从根本上背离了司法公正和的基本原则。

根据5刑事诉讼法6,佘案的办案程序应该是:京山县侦查)))京山县审查批准逮捕)))侦查结束,案件移交京山县)))京山县审查后,根据管辖权的规定,将案件移送荆门市审查起诉)))荆门市人民向荆门市中级人民提起公诉)))荆门中级人民审理,判处佘祥林死刑)))湖北省高级人民进行死刑核准。从披露的事实看,在湖北省高级人民发回重审后,按照程序荆门中级人民不能将案件退回到同级。但实际情况是,此案不仅被退到荆门市,而且还被退回到京山县,导致诉讼程序倒

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流。第二年,此种情况竟然再次出现。

另外,在佘祥林案中,还存在着严重违反级别管辖的问题。/依照刑事诉讼法,可能判处无期

或死刑的一审案件由中级人民管辖。中级人民受理后,认为不需要判处无期徒刑以上刑罚的,可以依法审理,不再交基层人民审理0。但是1997年12月15日,荆门市人民审查后认为,佘祥林的行为不足以对其判处无期徒刑以上刑罚,却将该案又移交京山县起诉,从而使案件最后被起诉至京山县人民。

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孙春龙:5佘祥林案反思:8个部门审出一个冤案6,载5望东方周刊62005年4月14日。

[美]德沃金:5法律帝国6,李常青译,中国大百科全书出版社1996年版,第361页。[日]谷口安平:5程序正义与诉讼6,中国大学出版社1996年版,第56页。王利明:5司法改革研究6,法律出版社2000年版,第68页。

刘炳路:5滥用发回重审是致冤案主因6,载5新京报62005年4月4日。

75这一连串违反级别管辖常识的行为,实在令人费解。从方面而言,佘祥林是因/杀妻0被羁押的,如果/杀妻0行为成立,就应当判处死刑,如果/不足以判处无期徒刑以上刑罚0,就意味着其/杀妻0罪名不成立,就应当放人。荆门市何以要将案件移交京山县,而不直接诉诸荆门中院?同样的道理,佘祥林既然被控故意杀人罪,那么京山县人民和京山县人民为何只判15年有期徒刑,而不是死刑?何况4年前,佘祥林曾因同样的罪名被判处过死刑?

美国大法官福兰克弗特曾经指出:迄今为止,人类自由的历史,/基本上是奉行程序保障的历

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史0。在一个程序保障不完备的社会,就没有真正的自由。佘祥林案中的种种事实表明,我们

的涉案机关对于诉讼程序并非全然无知,而是在有意规避。正是通过这种程序规避,来贯彻涉案机关的意愿和意图。如前文所强调的那样,程序乃司法的灵魂,因而也是一国法治的灵魂;司法公正以程序正义为本质特征,因此尊重程序,是司法的基本伦理,也是法治的基本品格。如果我们的司法人员在办理佘祥林案中,能够对程序主治稍微严肃一点,佘祥林冤案也许就完全可以避免。

三、结语

法谚说:迟来的公正不是公正;也有人说,迟到的公正,总比没有好。对于佘祥林而言,这种迟到11年的公正,无论如何都是弥足珍贵的,这种珍贵不特在于沉冤昭雪和重获自由的价值,而在于佘祥林为这迟到的公正所付出的无法弥补的11年代价。因冤狱所失去的一切,佘祥林再无力挽回,国家也无力给他弥补。国家赔偿至多只能给他受伤的心灵带来些许的安慰,却无法弥补他所失去的一切。倘若我们能够从佘祥林案中吸取教训,并充分认识到转变司法理念、深化司法改革的迫切性,实实在在地修正国家司法中的缺陷和不足,倡导法官主导下的法治思维,在法律理性中整肃司法秩序,从而避免类似冤案的发生,则或许是对佘祥林11年冤狱的最好回报,也是对佘祥林母亲最好的祭典。

¹转引自季卫东:5程序比较论6,5比较法研究6第7卷第1期。

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