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论惩罚性赔偿制度在著作权领域中的引入-以《著作权法》第三次修改为背景

来源：年旅网

论惩罚性赔偿制度在著作权领域中的引入

—以《著作权法》第三次修改为背景

陈静怡

摘　要：惩罚性赔偿是一种源于英美法系的责任形式，现代意义上的惩罚性赔偿制度诞生于英国，并很快被英美法系国家广泛接受。在著作权侵权领域，英国、美国、加拿大都形成了独具特色的惩罚性赔偿制度。法系一直以来以完全赔偿为原则，坚持以填平为目标的补偿性赔偿，视“惩罚性赔偿”这一超于补偿目的的责任形式为异类，但在近些年的立法实践与理论探讨中，法国、德国、我国地区等都在不同领域作出了突破。然而，在制度移植过程中，传统理论对公私法功能分界、侵权法功能定位的诟病是我们探讨在著作权侵权领域引入惩罚性赔偿制度时不可回避的问题。如果从公私法的功能分界、侵权法的预防功能、刑法谦抑原则、刑事责任与补偿性损害赔偿所面临的理性冷淡多角度审视这一问题，惩罚性赔偿在著作权法中的引入似乎并不存在根本障碍。着眼于我国著作权保护状况，现实中确实存在着著作权侵权行为泛滥、著作权刑法保护不足、补偿性赔偿判罚水平偏低等问题，具有震慑效果的惩罚性赔偿制度的引入具有非常现实的意义。在《著作权法》第三次修改正如火如荼进行的今天，明确惩罚性赔偿制度目的、厘清惩罚性赔偿与其他损害赔偿形式之间的关系、明确惩罚性赔偿制度的适用条件才是“当务之急”。

关键词：惩罚性赔偿；著作权法；遏制；预防

中图分类号：D912.29；文献标识码：A；文章编号：1003-9945(2015)05-0910-38作者简介：陈静怡(1990-)，北京市浩天信和律师事务所律师助理，法学硕士；主要研究方向：知识产权法。910

陈静怡论惩罚性赔偿制度在著作权领域中的引入目　次

一、引言󰀁

二、根植于英美法系土壤的著作权侵权惩罚性赔偿制度󰀁

（一）侵权惩罚性赔偿制度的概念与历史源流

912913913

（二）著作权侵权惩罚性赔偿制度根植于英美法系的土壤 915三、法系对著作权侵权惩罚性赔偿制度的移植󰀁

（一）法系国家对著作权惩罚性赔偿制度的

排斥与接纳

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（二）惩罚性赔偿制度向法系移植所面临的理论困境 922（三）理论困境的应对

四、我国的著作权侵权惩罚赔偿制度构建󰀁

（一）我国著作权侵权及其治理现状分析（二）《著作权法》第三次修改中的惩罚性赔偿（三）我国著作权侵权惩罚性赔偿制度构建五、结论󰀁

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一、引言

法系的侵权法一直奉行完全赔偿的原则，以填补损害为首要价值目标，强调“被害人不能因侵权获利”，而对这一理念的坚持和强调，使人们逐渐忽略了侵权法的另一重要价值—预防侵权。据统计，我国的知识产权侵权案件中超过一半的比例均为著作权侵权案件，近年来呈爆炸式增长，成为备受关注的一种侵权类型，因而，打击著作权侵权成为当前国内一项十分紧迫而又艰巨的任务。在侵权的预防功能上，补偿性赔偿本身并不能发挥有效作用，其在面临纷繁复杂、日新月异的著作权侵权案件时显得更加鞭长莫及。惩罚性赔偿利用“惩罚”这一中间手段，以实现对侵权行为人的震慑目的，从而预防和遏制潜在的侵权行为发生。最初的惩罚性赔偿制度诞生在英美法系，并很快遍地开花结果，近些年来，惩罚性赔偿越来越多地受到法系国家的关注。

跨法系的制度移植对民法领域特别是损害赔偿法律制度的研究和实践活动产生了积极影响，这种影响不仅表现为地域的扩张，还表现为权利范围的扩大。与此同时，我国民事立法在不断与时俱进，借鉴国外成功的立法经验，在合同欺诈、食品安全领域已经成功引入了惩罚性赔偿制度。2013年修订的新《商标法》也对该制度进行了明文规定，我国知识产权侵权惩罚性赔偿制度正式确立。在2012年启动的新一轮《专利法》修改中，引入惩罚性赔偿制度的呼声越来越高，送审稿中也在此方面做出了勇敢的尝试。面对与日俱增的著作权侵权案件，人们开始将目光投向惩罚性赔偿，以期找到新的解决途径。确立惩罚性赔偿在我国著作权侵权赔偿责任体系中的地位，实现侵权法的预防功能，以此遏制不法行为具有十分重要的意义。

笔者拟通过研究惩罚性赔偿制度的发展历史、制度特性以及各国立法现状，论证在著作权侵权领域引入惩罚性赔偿的必要性与合理性，并对制度的如何构建与运行提出一些观点和看法。

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二、根植于英美法系土壤的著作权侵权惩罚性赔偿制度

（一）侵权惩罚性赔偿制度的概念与历史源流1. 何为惩罚性赔偿制度

惩罚性赔偿(Punitive Damages)，也称惩戒性赔偿(Exemplary Damages)、报复性赔偿(Vindictive Damages)，三种称谓间没有实质性差异。

惩罚性赔偿是一种源于英美法的责任形式，《布莱克法律辞典》将惩罚性赔偿解释为：“当被告的行为具有肆意性、恶意性或者欺诈性时，由判处一个超过实际损失的赔偿金，以期对不法行为人进行惩罚或者对其他人予以警告，其目的是对可谴责行为的惩罚和阻遏。”1《牛津法律词典》将其定义为：“一种损害赔偿方式，或者是对补偿性损害赔偿的一种重要补充；被或者陪审团用于对被告自身具有蓄意性、严重性甚至野蛮性的侵权行为的彻底否定性评价。”2根据《美国侵权法重述》第90的规定，惩罚性赔偿是在损害赔偿及其名义之上赔偿之外，为惩罚极端无礼行为之人，并为吓阻该行为人及他人于未来从事类似的行为而给予的赔偿。3有学者认为，惩罚性赔偿为非补偿性的赔偿，目的仅在于对具有动机、非道德意图的、极恶的行为人施以一定惩处，进而防止他人效尤的处罚性赔偿。4

以上解释只是角度不同，并无本质区别，概括言之，惩罚性赔偿是基于加害人特定的不法行为，而由加害人向受害人给付的在受害人实际损失之外的金钱赔偿，以实现惩罚和阻遏该等不法行为的效果。

2. 惩罚性赔偿的制度源流（1）滥觞于古希腊

据记载，惩罚性赔偿最早可以追溯到公元前五世纪古希腊的《格尔蒂法典》。早起的侵权行为往往与犯罪联系在一起，雅典较早地将侵权行为纳入私

1. Black’s law Dictionary 3 (5th ed. 1979).2. oxforD Dictionary of law 191 (5th ed. 2002).

3. See restatement (seconD) of torts §908 (1979). 转引自关淑芳：《惩罚性赔偿制度研究》，

北京：中国人民大学出版社2008年5月第1版，页1。

4. 参见朱柏松：《消费者保之成立、构成及若干问题之提起》，《法学丛刊》1994年

第4期，页29，46。

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法调整范围。“按照雅典法律，最主要的私法上的侵权行为是造成损害的行为，这并不限于人身损害，还包括对他人的财产损害。凡故意损害他人者，罚以双倍人身损害。”5这种“双倍人身损害”已经初具惩罚性赔偿的雏形。

（2）现代意义上的惩罚性赔偿肇始于英国

现代意义上的惩罚性赔偿制度首次见之于法律，是在英国1275年的《复数损害赔偿条款》，“凡侵害神职人员者，应负担两倍的损害赔偿责任”。最早有记载的相关案例为1763年的Wilkes v. Wood案6：“陪审团有权判决比实际损失更高的赔偿金”被确立为一种规则，“损害赔偿制度不仅在于满足被害人，且需惩罚该罪行，吓阻未来类似事件发生，并彰显陪审团对该行为本身的厌恶。”7这种具有惩罚、预防性质的高于受害人实际损失的损害赔偿金额，已经具备了现代民法意义上惩罚性赔偿的基本特征及基本功能，被普遍认为是最早的惩罚性赔偿判例。8在此之后的两百多年中，英国普通法官一次又一次地在殴打、非法监禁、诽谤、诱奸、恶意诉讼以及非法侵入土地，甚至侵夺动产的案件中，授予了惩罚性赔偿金。

（3）普遍适用与发展

此后诸多英联邦国家都陆续对惩罚性赔偿制度给予了承认和普遍适用，如美国、加拿大、澳大利亚等，并在惩罚性赔偿的适用范围上给予了拓展。20世纪60年代中期，英国最高为使法律更为合理，着力抑制惩罚性赔偿制度的持续发展，利用“种类检验”“诉因检验”等手段，惩罚性赔偿的适用范围。但这种并未被包括美国、加拿大等在内的其他英美法系国家采纳，他们逐渐偏离英格兰普通法，容许了惩罚性赔偿金在其判例中大量存在。

美国使惩罚性赔偿制度得到了最充分的发展和适用，它的惩罚性赔偿制度渊源于英国普通法，但其发展于英国及其他英联邦国家，而且在美国法的历史上发生了很大改变。自1784年Genay v. Norris案9中被告被判决承担惩罚性

56，63。

6. Wilkes v. Wood, 2 Wils, (1763) K. B. 205, 95 Eng. Rep, 768 (C. P.).

7. 金福海：《惩罚性赔偿制度研究》，北京：法律出版社2008年9月第1版，页18-19。

8. 另一种说法认为，首例惩罚性赔偿出现在1763年的Huckle v. Money案中。Huckle v. Money,

(1763) 95 Eng. Rep. 768 (C.P.).

9. Genay v. Norris, 1 S. C. L. 3, 1 Bay 6 (1784).

5. 易继明：《论古希腊法对法私法传统形成的贡献》，《中外法学》1999年第6期，页

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赔偿金后，该制度被广泛应用在损毁他人尊严、伤害他人，导致精神痛苦、以及恃强凌弱、利用社会权势伤害他人等案件中。19世纪中叶，惩罚性赔偿被广泛接受，并从侵权案件拓展到合同案件，并成为了美国法上的一项明确的制度。“直到20世纪初，除了5个州外，其他各州均规定可以根据适当的证据判决惩罚性赔偿金。”10

（二）著作权侵权惩罚性赔偿制度根植于英美法系的土壤

英国作为现代意义上的惩罚性赔偿制度之诞生地，起初并没有在著作权法中引入惩罚性赔偿。这是因为，惩罚性赔偿的适用要受到“种类”的检验，只有特定的一些行为才可能被判处惩罚性赔偿，英国对此一直相当谨慎。相比之下，首个将惩罚性赔偿制度广泛引入到商业侵权的国家反而是美国。二战之后，美国的产品安全和商业侵权问题泛滥，这催发了惩罚性赔偿制度适用的延伸，为著作权侵权领域适用惩罚性赔偿提供了大环境。本节将以美国、英国、加拿大三个典型英美法系国家为对象，呈现三种类型的著作权惩罚性赔偿制度，为我国的制度构建提供参考与借鉴。

1. 美国版权法中的惩罚性赔偿

自1784年Genay v. Norris案中被告被判决承担惩罚性赔偿金后，美国的惩罚性赔偿制度经历了三个发展阶段：第一阶段（18、19世纪）主要针对欺辱和羞辱行为施以惩罚；第二阶段（20世纪上半叶）的惩罚对象逐步扩展到权利滥用行为；第三阶段（二战之后）进一步向产品责任和商业侵权领域扩张。进入到第三阶段的惩罚性赔偿在诸多方面表现出与前两阶段的不同。在学术讨论中，逐渐发展出了关于惩罚性赔偿的“教义改变”，他们围绕着“震慑”，从基于消费者保护的工具主义理论和基于法经济学理论两种路径，论证惩罚性赔偿制度向产品责任和商业侵权扩张的正当性和必要性，使惩罚性赔偿制度的目的从“惩罚”（彰显对某种行为本身的厌恶）向“震慑”与“遏制”倾斜。

惩罚性赔偿制度在版权法中的引入，正是在二战后的第三阶段。这一时期，由于大公司的蓬勃发展，残次产品和侵权行为泛滥，一般性的损害赔偿虽然对消费者及被侵权者进行充分的救济，但却丝毫无法震慑和遏制大公司的侵

10. David G. Owen, A Punitive Damages Overview: Functions, Problems and Reform, 39 Vill. l.

reV. 363, 380 (1994).

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权行为。在这种情况下，惩罚性赔偿制度的适用扩展到了产品责任和商业侵权。也正是发展到这一阶段，版权侵权作为一种典型的商业侵权，得以进入到惩罚性赔偿的适用范围。

美国《版权法》上的惩罚性赔偿制度比较特殊，它并没有直接将惩罚性赔偿金作为一种赔偿形式单独列出，而是通过法定赔偿金制度这一形式体现。美国《版权法》第504条(c)款规定：

以上规定被普遍视为美国版权法上的惩罚性赔偿条款，与其他知识产权部门法通过规定倍数的方式不同，版权法上的惩罚性赔偿是通过规定在何种情况下降低或提高法定赔偿金的方式，实现了实质上的惩罚目的。笔者同意通说的观点，认为将此条款视为惩罚性赔偿条款并无不妥。上述规定中明确区分了过失侵权与故意侵权在法定赔偿金额上的区别，这种区别主要建立在权利人实际损失或侵权人侵权所得的损害事实基础上，明确表达了法律对于故意侵权主观恶意的否定评价。这部分建立在侵权人主观状态基础上的赔偿，可以说与填补被侵权人损失关系甚微，将其视为补偿性损害赔偿是不合适的。而这种超出被侵权人实际损失之外的赔偿彰显了明显的惩罚和遏制故意侵权的倾向，具有惩罚性赔偿的基本特征。

2. 英国版权法中的惩罚性赔偿

英国《1988年版权、外观设计与专利法》规定了具有惩罚性赔偿责任性质的附加性损害赔偿制度。其中关于版权侵权的损害赔偿金制度体现在该法第97条：“关于侵权诉讼损害赔偿金的规定—(1)在版权侵权诉讼中，如有证据证明在侵权之时，被告不知道，也没有理由相信涉诉作品存在版权，则原告无权获得损害赔偿，但其可获得的其他救济不受影响。(2)在版权侵权诉讼中，可以考虑各种情形，特别是以下情形，并基于案件公正的要求，判决附加性损

11. 《十二国著作权法》，《十二国著作权法》翻译组译，北京：清华大学出版社2011年6月

第1版，页805。

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害赔偿金：(a)侵权的恶意程度，以及(b)被告因侵权获得的利益。”12

英国《1988年版权、外观设计与专利法》没有对附加性损害赔偿金的赔偿额度作出规定，也没有对其性质作出明确界定，导致理论界、实务界对上述附加性损害赔偿的性质产生争议，即它究竟是加重性损害赔偿，13还是惩罚性损害赔偿？

目前通说认为上述附加性损害赔偿在性质上属于惩罚性赔偿。在“柯林斯·斯蒂瓦特公司及他人诉金融时报公司案”中，法官Gray指出“就我看来，第97节项下的补偿性赔偿金，在普通法使用术语的意义上，比起加重赔偿金来说，与惩罚性赔偿金有更多的共同性”。14又如，一份针对英国《1956年版权法》的报告，就版权侵权的损害赔偿问题也发表了类似的观点，该报告认为应该废除“附加性损害赔偿”(Additional Damage)的提法，15但不能丢弃损害赔偿的“震慑”功能。16

事实上，“加重性损害赔偿”与“惩罚性损害赔偿”的混乱，在英国的整个损害赔偿法领域始终存在，并一直未得到彻底澄清，笔者无意于对二者进行精确地辨析与区分，但对于《1988年版权、外观设计与专利法》第97条中“附加性损害赔偿”的性质，笔者认为，其并不属于加重性损害赔偿，原因有二：第一，加重性损害赔偿只能适用于赔偿他人的精神痛苦，没有惩罚被告行为的意图，17其性质上是补偿性的而不是惩罚性的；18第二，加重性损害赔偿在原

12. Copyright, Designs and Patents Act 1988, http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1988/48/

section/97 (last visited Oct. 3, 2014).13. “加重性损害赔偿”这一概念在英联邦国家的含义不尽相同：在美国，该概念被用作惩罚

性赔偿的同义词，但鲜被使用；在英格兰法中，该概念被用于界定某种补偿性赔偿，与惩罚性赔偿金相区别；在其他英联邦国家中该概念的使用也略有不同。在此部分的讨论中，“加重性损害赔偿”仅限于英格兰法语境下的含义，即是某种补偿性损害赔偿。关于“加重性损害赔偿”的词义辨析，请参见〔美〕安东尼·J·塞博克·威尔科克斯：《加重赔偿金》，载〔奥〕赫尔穆特·考茨欧、〔奥〕瓦内萨·威尔科克斯（主编）：《惩罚性赔偿金：普通法和法的视角》，窦海洋译，北京：中国法制出版社2012年12月第1版，页191，323-324。

14. Collins Stewart Ltd v. The Financial Times Ltd. [2005] England and Wales High Court (EWHC)

262.

15. Copyright Act 1956, § 17 (3).

16. The Whitford Committee Report on the Reform of Copyright and Designs Law (1977) (Cmnd

6732).

17. Law Commission for England and Wales, Aggravated Exemplary and Restitutionary Damages,

Law Com. No. 247 (1997) Part II par. 1.39-1.43.

18. Department for Constitutional Affairs (DCA), The Law on Damage CP 9/07, May 2007.

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则上并不适用于法人原告，因为其不会在被侵权后感受到伤害和痛苦。由此可见，加重性损害赔偿的着眼点在于原告（被侵权人），目的在于抚慰其精神痛苦，弥补一般损害赔偿所不能完全填平的损失。反观《1988年版权、外观设计与专利法》第97条中规定的判处附加性损害赔偿时考虑的要素：(a)侵权的恶意程度；以及(b)被告因侵权获得的利益，其着眼点完全在于被告（侵权人），丝毫不关心原告是否受到精神伤害。显而易见，考虑了“侵权的恶意程度”与“侵权获利”因素后，所判处的高于损害程度的赔偿金，已经超出了返还性损害赔偿的范畴，且带有浓厚的惩罚色彩。

3. 加拿大著作权法中的惩罚性赔偿

就惩罚性赔偿制度而言，加拿大在案件适用范围、构成要件、判罚数额等，与英国甚至与世界上的任何国家相比，都要宽松得多。就案件适用范围而言，加拿大拒绝追随英国在Rookes v. Barnard案中所确立的“种类检验”对适用案件类型的，主张只要侵权人的行为是恶劣的、应受谴责的、有预谋的，都应该被判处惩罚性赔偿金。在Hill v. Church of Scientology案中，最高对惩罚性赔偿金的适用予以明确“只有在填补性损害赔偿金和加重性损害赔偿金不足以实现惩罚和遏制目的时，才能判处惩罚性赔偿金”。在构成要件方面，加拿大并不排除“过失”侵权适用惩罚性赔偿的可能性，尽管数量不多，但历史上确实出现过相关案例。19在判罚金额方面，与其他国家相比，加拿大具有更大的自由裁量权，加拿大最高甚至拒绝以填补性损害赔偿数额的倍数作为判断惩罚性赔偿是否过高的参考。

此外，另外一个与著作权侵权惩罚性赔偿相关的条款，是加拿大《著作权

19. Robitaille v. Vancouver Hockey Club, [1979] 19 B. C. L. R 158, 1979 Carswell B. C. 477, P 85;

Coughlin v. Kuntz, [19] 42 B. C. L. R. 2d 108, 2 W. W. R.737。以上两个案例中，均对过失侵权判处了惩罚性赔偿金。20. Copyright Act (R.S.C., 1985, c. C-42).

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法》第38.1(1)条，“根据本条规定，版权所有人可以在最终判决作出前的任何时候，选择对单独承担侵权责任的单一侵权责任人，或者共同承担连带责任的两个或两个以上侵权责任人适用法定赔偿金，以代替第35.(1)条规定的损害赔偿或利润赔偿：(a)如果是以商业为目的的侵权，对于侵权所及的每部作品或其他版权客体的诉讼，可在不少于500加元且不超过20,000加元的范围内，公正合理地确定赔偿金；并且(b)如果是以非商业为目的的侵权，对于侵权所及的全部作品或其他版权客体的诉讼，可在不少于100加元且不超过5,000加元的范围内，公正合理地确定赔偿金。”第38.1(5)条规定“根据本条第(1)至(4)项的规定行使裁量权时，应当考虑所有相关因素，包括：(a)被告是善意还是恶意；(b)在诉讼前和诉讼中，各方当事人的行为；(c)制止争议中的其他版权侵权行为的必要性；(d)在非商业目的侵权的情况下，要考虑判赔金额可能对被告造成的困难，侵权是否为私人目的所为，以及侵权对原告产生的影响，从而对被告判决相称的赔偿金。”21

单就此条规定而言，加拿大的做法与美国类似，通过调整法定赔偿，区别对待不同的主观状态（是否具有商业目的），从而体现惩罚性因素。我们亦可以将其看作加拿大制定法上的著作权侵权惩罚性赔偿制度。但与美国不同的是，具有惩罚性特征的法定赔偿并不排斥普通法上惩罚性赔偿金的适用，该原则不但在加拿大的判例中得以适用，而且在《著作权法》第38.1(7)条中得以明确规定：“本条(1)项规定（即法定赔偿，笔者注）的适用并不影响版权所有人可能获得示范性或惩罚性损害赔偿的任何权利。”这种制度设计可能会涉及双重处罚问题，嗣后详述。

三、法系对著作权侵权惩罚性赔偿制度的移植

（一）法系国家对著作权惩罚性赔偿制度的排斥与接纳

从近现代意义上的惩罚性赔偿制度产生至今，已逾250年，虽然曾遭遇法系国家的坚决排斥，甚至在英美法系内部也争议不断，但这并未阻挡其在全世

21. Copyright Act (R.S.C., 1985, c. C-42)

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界范围内的传播与移植。支持惩罚赔偿的学者也从未放弃为其寻找更有说服力的理论支撑，尤其是在法系，传统理论对公私法的划分也逐渐被突破和重释。

1. 法国知识产权法典中的惩罚性因素

从法国整个民法体系来看，法国并没有明确地引入惩罚性赔偿制度，但一些类似的制度设计确实存在着，如承认合同中的违约金条款，可以判决违约方向守约方支付一定罚款。

近些年来，法国在惩罚性赔偿制度的立法上逐渐突破，其中最明显的就是在知识产权法领域。2007年10月29日《第2007-14号法律》在《知识产权法典》中引入了新规定，虽然没有明确地引入惩罚性赔偿制度，但一些条款确立的赔偿金规定与其已经相当类似。如《知识产权法典》第L.331-1-4条规定，民事能够命令没收通过伪造所得收入的全部或者部分，并将其交给受害方。这就意味着，原告可以获得超出其实际损失范围的赔偿，因此该条规定具有强烈的惩罚性赔偿气息。但准确来讲，与惩罚性赔偿金仍有一定差距，因为该条下的赔偿金数额不能够超过侵权人产生的不法收益数额。又如，《知识产权法典》第L.331-1-3条第2款明确了在确定损害赔偿金数额时应考虑的因素，按照此条确定的方法，支付给原告的损害赔偿可以超过所遭受的损害。在这个意义上，法国知识产权侵权损害赔偿已经突破了完全赔偿原则。甚至有学者认为“《知识产权法典》第L.331-1-3条在法国法上首次正式承认了惩罚性赔偿金”。22

2. 德国立法暂未引入，但态度日渐松动

德国自21世纪《德国民法典》颁布实施后，正式确定了民事侵权行为不适用惩罚性赔偿责任的原则，损害赔偿法的唯一功能是补偿受害人的损失，道德性和刑事性的因素是必须被排除的。德国民事损害赔偿法的主要目的是完全赔偿，虽然在特定情形下，也会考虑预防、制裁、抚慰、避免加害人获利等因素，但德国法不承认惩罚性赔偿。可以说，德国是坚决反对建立惩罚性赔偿制度的代表之一，但是近些年来其态度也出现了松动。德国2006年公布的《一般平等待遇法》第15条第2项，首次引入了惩罚性赔偿制度，规定了雇主违反该法的歧视禁止性规定时，即使未造成财产上的损害，也应赔偿相当之金额（至少为一个月薪金），未被雇佣的情况下，赔偿可高达三倍薪金，如果在没有歧视

22. 〔奥〕瓦内萨·威尔科克斯（主编）：《惩罚性赔偿金：普通法和法的视角》，窦海

洋译，北京：中国法制出版社2012年12月第1版，页69。

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就会获得雇佣的情况下，不受三倍的。

近些年来德国学界在知识产权领域引入惩罚性赔偿制度上已有一定呼声，德国联邦议会曾对2008年7月生效的《专利法》的原草案提出建议，希望增加双倍许可费的损害赔偿规定。在著作权领域，这一态度的变化是更加明显的。德国联邦最高在音乐著作权集体管理组织—“音乐表演权协会”所代理的侵害音乐作品著作权纠纷案件中，判决了侵害人承担双倍许可费的损害赔偿金，23这明显超越了完全赔偿原则的损害赔偿责任。

3. 我国地区著作权法中的惩罚性赔偿

我国地区首次引入惩罚性赔偿制度是在1998年1月修订的“证券交易法”，此后在“消费者保”“健康食品管理法”中都进行了应用。其中，“消费者保”第29条甚至将惩罚性赔偿的适用范围扩大到了过失侵权行为。24

地区著作权法上的惩罚性赔偿制度借鉴了美国《版权法》的立法经验，同样以法定赔偿的方式体现。地区2001年修订的“著作权法”第8规定：

“因故意或过失不法侵害他人之著作财产权或制版权者，负损害赔偿责任。数人共同不法侵害者，连带负赔偿责任。前项损害赔偿，被害人得依下列规定择一请求：一、依民法第二百十六条之规定请求。但被害人不能证明其损害时，得以其行使权利依通常情形可得预期之利益，减除被侵害后行使同一权利所得利益之差额，为其所受损害。二、请求侵害人因侵害行为所得之利益。但侵害人不能证明其成本或必要费用时，以其侵害行为所得之全部收入，为其所得利益。依前项规定，如被害人不易证明其实际损害额，得请求依侵害情节，在新台币一万元以上五十万元以下酌定赔偿额。如损害行为属故意且情节重大者，赔偿额得增至新台币一百万元。”

23. 参见范长军：《德国专利法研究》，北京：科学出版社2010年12月第1版，页130。

24. 地区“消费者权益保”第29条：“出卖人有违反本法第七条、第十条至十四条

之情事时，买受人得退货，请求出卖人退还其价金；出卖人如系明知时，应加倍退还其价金；买受人如有其他损害时，得因被害人之请求，以侵害情节命出卖人支付收买人零售价三倍以下或者损害额三倍以下，由受害人择一请求之惩罚性赔偿金。但买受人为明知时，不在此限。制造、输入、贩卖之业者为明知或与出卖人有共同过失时，应负连带责任。”

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根据以上规定，如果被侵权人无法计算其损失，可以请求在新台币一万元以上五十万元以下酌定判处法定赔偿。如果损害行为属故意且情节重大，法定赔偿额得增至新台币一百万元。可见，著作权法中的惩罚性赔偿与美国的做法基本一致，通过调整法定赔偿数额来体现惩罚性。但这种做法存在一个不可避免的问题，即如果被侵权人能够证明其实际损害，就无法适用法定赔偿，即便侵权人的侵权行为系故意且情节严重，这正是将法定赔偿与惩罚性赔偿糅合在一起的弊端。

（二）惩罚性赔偿制度向法系移植所面临的理论困境

从英国1275年《复数损害赔偿条款》中的两倍的损害赔偿责任至今，已历经近八百年。回溯历史可以发现，总体上，惩罚性赔偿制度在两大法系均获得了承认；不过，批评的声音也从未间断，在诸多反对声中，西蒙·格林利夫(Theodore Sedgwick)教授的观点最为广泛流传，即混淆了公私法的功能。25在此问题上法系表现出更多的担忧，这也是法系在最开始采取坚决反对和抵制，至今仍然犹豫不决的主要原因。除此之外，在侵权责任中适用惩罚性赔偿，法系国家还面临着其长久以来坚持的“完全赔偿”(Full Compensation)原则的。如在德国的损害赔偿法中，有一种普遍的认识，即受害方不能通过被授予的赔偿金而获得收益，“在二十世纪，这一原则几乎获得了不可撼动的地位，而且，相当夸张的是，该原则作为一种在众多的情况下反对赔偿的论据而被使用。”26法国的最高也在契约外责任上，坚持“完全赔偿”原则，授予原告的损害赔偿金必须赔偿其遭受的损失，不得使其从中变穷或者变富。27

公私法界限以及侵权法的完全赔偿原则问题，一直以来都是法系立法者以及学者在讨论侵权责任中能否适用惩罚性赔偿问题时的焦点。作为侵权行为的一种形式，著作权侵权的惩罚性赔偿适用必然无法绕开这一话题。因此，在讨论惩罚性赔偿制度在著作权领域中将面临的特殊问题之前，必须首先解决

25. See simon Greenleaf, a treatise on the law of eViDence Vol. ii 240 (16th ed. 19).

26. 〔德〕尼尔斯·扬森、卢卡斯·拉德马赫：《德国的惩罚性赔偿金》，载〔奥〕瓦内萨·

威尔科克斯（主编）：《惩罚性赔偿金：普通法和法的视角》，窦海洋译，北京：中国法制出版社2012年12月第1版，页86，87。

27. 参见〔法〕让·塞巴斯蒂安·博尔盖蒂：《法国的惩罚性赔偿金》，载〔奥〕瓦内萨·

威尔科克斯（主编）：《惩罚性赔偿金：普通法和法的视角》，窦海洋译，北京：中国法制出版社2012年12月第1版，页63，63-。

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陈静怡论惩罚性赔偿制度在著作权领域中的引入

该制度在法系侵权法系统中所面临的共性问题，即公私法分界问题和侵权法的功能定位问题。

（三）理论困境的应对

1. 公私法的绝对分界只是一种执念

早期社会并不区分刑事责任与侵权责任，侵权纠纷亦适用刑事制裁。尽管古希腊的《格尔蒂法典》将赔偿费这种民事责任形式纳入到了侵权救济中，但加害责任原则仍然保留着一些报复性惩罚痕迹：凡故意损害他人者，罚以双倍损害赔偿。28公元前287年《阿奎利亚法》的颁布标志着报复性惩罚开始走向损害赔偿，罚金的性质和数额趋于理性化，对于侵权纠纷的刑事制裁也开始逐渐地被纯粹的民事责任替代。12、13世纪，在资本主义经济开始萌芽的欧洲，法学领域展开了一场罗马法复兴运动，与早期相比，重新复兴的罗马法在侵权法功能方面发生了变化，其惩罚性大大减弱，与刑法的分离更加彻底。此后的几百年里，“私的精神”被不断强化，“私权本位”被历代民法学家所坚守。笔者并不否认公私法这一基本的法律分类，更无意否认公私法之间应该存在一个界限，但这一前提并不当然地推导出二者功能不存在交叉的结论，正如美浓部达吉的精彩论述—“公法和私法在其相接触的区域极为近似，欲截然区分二者，绝非易事。”29

历史发展对此也给出了有力证明，进入20世纪后，“公、私法之分的传统日趋动摇，公法与私法由明确划分走向相互渗透”30成为有目共睹的事实。“1930年世界经济危机导致了古典自由经济的解体，国家以维护经济秩序和保护社会弱者为由开始介入私人领域……抽象的、形式上的自由和平等开始向具体的、实质的自由和平等转化……强调‘保护弱者’。”31国家公权力量的介入，带来了所谓的“法律社会化”和“私法公法化”倾向，在民法领域的表现如所有权绝对性的、契约自由的、无过错责任原则的确立等。32在民法理论界，一种“社会本位说”应运而生，“法律之本位云者，法律之中心观

28. 参见易继明：《私法精神与制度选择—法私法古典模式的历史含义》，北京：中

国大学出版社2003年1月第1版，页110-111。

29. 刘凯湘：《论民法的性质与理念》，《法学论坛》2000年第1期，页28，32。30. 刘凯湘：《论民法的性质与理念》，《法学论坛》2000年第1期，页28，30。

31. 易继明：《私法精神与制度选择—法私法古典模式的历史含义》，北京：中国政

法大学出版社2003年1月第1版，页181。

32. 参见刘凯湘：《论民法的性质与理念》，《法学论坛》2000年第1期，页28，30。

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念或法律之立足点也。”33“社会本位”是相对于“国家本位”“个人本位”的概念，有学者认为“在社会与个人的有机统一体中，社会是主要的方面，它较之个人来说是更为根本的。”34“我国民法应体现权利本位与社会本位相结合，以‘权利本位为主，以社会本位为辅’的立法思想。”35在社会本位说看来，民法的第一要务不再是保护私权，更重要的是促进社会公平正义，促进社会健康发展，侵权损害赔偿不仅仅要注重对受害权利人的保护，更关注引导社会公众的行为方式。在社会本位说的思路下，侵权法的预防、引导功能要优先于赔偿功能，那么在侵权责任中引入惩罚性因素将成为逻辑推导的自然结果。

与其他任何一种民事权利相比，著作权的导向性更强，其保护强度、保护范围、保护时间等在不同的背景下，表现出很大的差异性。由于著作权的客体往往与言论自由、意识形态控制等紧密相连，与其他民事部门法相比，著作权法有着更为强烈的性色彩。对于著作权法律制度的构建，不能只局限于单一的私权思路，而更应该关注公共利益的维护、社会整体效益的提高。按照社会本位说的理念，在著作权法中构建惩罚性赔偿制度具有显而易见的正当性。但事情并非如此简单—该学说遭到了诸多学者批判。“所谓社会立法，不过是权利分配与实现规则之妥帖修正，是上述原则（权利本位）新的体现形式，社会本位之说并不能成立”；36“规制缓和是……实现民法作为私法本位的理念，实现民法价值体系地一致性。但这显然不是对近代法的一种简单‘复归’，只是在说明古典私法学所确立的‘私的’理念根本没有什么变化，它们不过是随着社会的发展被丰富和发展罢了。”37尽管学者们坚持“私法精神”与“私权本位”等理念，但同时也承认法律的稳定性在后现代市民社会中遭到了冲击，如日本的著作权法在1984年至2000年以前，经历了大小十余次修改，每次间隔一年或者两年，“在知识经济时代，民法典不再具有应有的

33. 潘维和：《中西法律思想之基础》，载荣华：《中西法律思想论集》，台北：汉林出

版社1984年1月第1版，页16。

34. 周建华，曹瑾：《市场经济与个人本位主义》，《浙江学刊》，2000年第5期，页98，

98-99。

35. 梁慧星：《民法总论》，北京：法律出版社1990年第1版，页38。转引自刘凯湘：《论民

法的性质与理念》，《法学论坛》2000年第1期，页28，32。

36. 刘凯湘：《论民法的性质与理念》，《法学论坛》2000年第1期，页28，32。

37. 易继明：《私法精神与制度选择—法私法古典模式的历史含义》，北京：中国政

法大学出版社2003年1月第1版，页199。

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陈静怡论惩罚性赔偿制度在著作权领域中的引入

稳定性。”38民法本身作为一种市民社会的法，天生具备对社会需求予以回应的能力。因此，即使是坚持私权本位的学者，也同时承认民法是动态的、发展的、回应性的。

回到历史的视野，侵权法一直因应着社会的需要调整其规范功能，遗憾的是，它并未对著作权法这一新兴民事权利给予足够的回应，其中的原因是多方面的。其一，12、13世纪罗马法复兴运动后，侵权法不断加强自身“私”的属性，强调补偿功能，淡化自身的惩罚性，预防功能被渐渐隐藏。当侵权法的预防功能被人们逐渐淡忘的时候，著作权法才走入人类的视野。其二，即便是诞生近300年，在今天仍然很难说著作权已成为一种成熟的民事权利，而法律对新兴事物的反应具有一定的滞后性。有鉴于此，侵权法对著作权的保护，应更加关注著作权的特性，而不是用既有的原则、理念侵权法对著作权的适应性调整。

2. 预防是侵权法的固有功能

如前所述，在刑民不分的早期社会，并不区分刑事责任与侵权责任，侵权纠纷亦适用刑事制裁。经历了《格尔蒂法典》《十二铜表法》《阿奎利亚法》后，报复性惩罚开始走向损害赔偿，过错责任原则得以确立，罚金的性质和数额趋于理性化，对于侵权纠纷的刑事制裁也开始逐渐地被纯粹的民事责任替代。

12、13世纪，在资本主义经济开始萌芽的欧洲，法学领域展开了一场罗马法复兴运动。与早期相比，重新复兴的罗马法在侵权法功能方面发生了变化，其惩罚性大大减弱，与刑法的分离更加彻底。侵权责任完全变身为以金钱赔偿为主的民事责任，对受损人的损害填补功能逐渐被强化。与此同时，过错责任原则的确立使得惩罚功能得以与道德因素相结合，使制裁获得了合理的制约。“从整体上衡量，这一时期侵权法的惩罚功能和损害填补功能基本处于一种平衡的状态，两方面的地位并无明显的差别。”39但是，在这一变化的过程中，侵权法填补功能被不断强调和强化，使人们忽略了侵权法本身所具备的另一重要功能—预防（即“惩罚”的深层目标）。但我们不能因为它的“存在感”微弱而否认它确实存在，正如田中英夫、竹内昭夫两位教授所言：“把侵权行为责任作为专门以损害赔偿为目的的制度来把握，而无视民事责任的制裁性功能的做

38. 易继明：《知识经济时代民法的变迁》，《法学》2001年第8期，页46，48-49。

39. 朱凯：《惩罚性赔偿制度在侵权法中的基础及其适用》，《中国法学》2003年第3期，页

86，87。

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法是错误的。”40现代侵权法中，侵权责任的惩戒功能有逐渐减弱的趋势。但面临新环境频发的新型侵权类型，单纯依靠事后救济来实现损失填补，恐怕是对侵权法功能的浪费。从保护受害者的角度来看，事前救济可能是更好的选择。日本学者后藤孝典甚至认为“侵权法必须把加害行为的抑制作为最高理念”。41

在著作权侵权领域中，补偿性损害赔偿所追求的“填平”恐怕也只是理论上的一厢情愿，因为在著作权侵权案件中，权利人的损失和侵权人的非法获利是不对等的。侵权人未付出任何创作成本，也没有支付许可费用，因此侵权人在生产、销售侵权产品时的成本远低于权利人，侵权人可以依靠低价策略在市场竞争中取胜，侵权人不但可以获得高于权利人的利润空间，还能获得更大的销售量。但按照我国现行《著作权法》中的损害赔偿规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，也即是说，侵权人的“实际损失”是第一选择。2002年出台的《最高人民关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第24条规定：“权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。”那么，按照以上方式计算的“实际损失”必然低于侵权人的“违法所得”，并不能实现所谓的“填平”，要使权利人不“从中获利”，就会造成为侵权人保留大量的利益空间，激励其继续实施侵权行为。如果剥夺侵权人的所有不法获利，就必然产生一部分“结余”。因此，对于著作权侵权而言，追求绝对的“填平”原则只是我们的一厢情愿，实际上根本无法实现。

以损害填补为主要目标，坚持“完全赔偿”原则的侵权法，在面临新环境频发的新型侵权类型时，遇到了新的问题，亟待自我调整，尤其是关注其自身的预防功能，来回应现实需求。归责原则和责任承担方式是解决这一问题两个可能的突破口。但众所周知，公元前287年《阿奎利亚法》所确立的过错责任原则是侵权法上的一个里程碑式的进化，如果通过扩大无过错责任的适用来增加

40. 王利明：《惩罚性赔偿研究》，《中国社会科学》2000年第4期，页112，114。

41. 朱凯：《惩罚性赔偿制度在侵权法中的基础及其适用》，《中国法学》2003年第3期，页

86，88。

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陈静怡论惩罚性赔偿制度在著作权领域中的引入

侵权法的震慑功能，恐怕会带来矫枉过正的效果，这也是绝大多数学者不愿意接受的做法。那么通过调整责任承担方式这一环节，来实现预防功能的增强，就是最佳的选择。“惩罚性赔偿就是采取利益消除的方式，来遏制不法行为。通过判定惩罚性赔偿，使行为人考量成本效益，从利益机制上，对行为进行遏制。这就形成另一种最优化的遏制方式(Optional Deterrence)。”42

与其他知识产权一样，著作权具有无形性的特征，带来了权利边界模糊、侵权行为发现难、侵权成本低等问题。知识产品的无形性和公共性使其在没有特别法律保护的情况下，难以阻止他人的不法使用，难以排除搭便车行为。在这一点上，著作权相较于其他知识产权类型表现尤为突出。著作权客体即作品，在性质上是一种无形的信息，具有复制易、传播快、控制难的特点。著作权利人对这种信息客观上不能通过占有的方式阻止他人对其权利侵害。因为信息具有公共财产的特点，即可被许多人使用，却不会有任何损耗，很难识别谁没有付钱，以禁止他们使用该信息。著作权的无形性给损害赔偿的计算带来了困难，权利人的实际损失或者侵权人的实际所得在实践中往往被过低地估算，侵权人在承担了补偿性赔偿责任后，仍然有利可图，侵权法的预防功能在著作权侵权中往往更难实现。

进入到现代社会的著作权，尤其是互联网时代到来之后，著作权的商业性与日俱增。工业版权业被浇上了大量的“利益之油”，可惜“创造之火”未尽如人愿，反而催生了频繁的著作权侵权。“完全赔偿”原则下的损害赔偿，即使不存在损害计算上的误差，也不足以使侵权人放弃侵权，至少在理论上通过交易支付费用与先侵权后“付费”是一样的，而且还节省了中间产生的交易成本，何乐而不为呢。况且在实践中，因为著作权客体的无形性以及权利本身的人身财产双重属性，这种损失计算就有很大的难度，而实践中的判决赔偿偏低已经是不争的事实。如果在利益之火熊熊燃烧的著作权市场中，仍然固守完全赔偿原则下的填补性损害赔偿，只能放任甚至激励侵权行为。

3. 谦抑原则要求刑法有所不为

在惩罚性赔偿制度的反对者看来，既然存在着刑法上的制裁，民法上就不应当采用惩罚性赔偿，遏制功能主要依靠刑事责任来完成，不能通过惩罚性赔

42. 王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，《比较法研究》2003年第5期，页1，2。

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偿来替代刑事责任。43但是把对不法行为的惩罚功能全权交给刑法真的是更好的选择吗？尤其是对于著作权侵权行为来说，刑事责任是否可以恰到好处地完成预防功能，以维护公私法在功能分界上的纯洁性？

在现代法制体系中，刑事责任作为一种危险的、后果严重的责任形式，其适用被在严重的违法行为中，所谓刑法谦抑性，正是源于这样的理念。具体而言，刑法谦抑原则是指“立法者应当力求以最小支出—少用甚至不用刑罚（而是其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益—有效地预防和控制犯罪。”44刑法的谦抑性在现代法治社会，是刑罚应有的价值意蕴。陈兴良教授论述了刑法与侵权法的关系，他认为“犯罪行为与侵权行为之间并没有不可逾越的鸿沟，而只存在在社会危害程度上的区别”，“刑法主要适用于那些主观恶性较深，客观危害较大的犯罪行为”，“从刑法的谦抑性处罚，就可以将某些轻微的犯罪行为予以非犯罪化，改由侵权行为法调整”，“侵权行为法与刑法存在着相互消长的关系，在现代法治社会，侵权行为法的重要性日益显露，其适用范围逐渐拓宽，体现了现代法治精神”，“侵权行为法承担全力保障的主要和基本使命，而刑法只是侵权行为法补足以保障公民权利的情况下，起到补充保护的作用，成为权利保障的最后一道法律防线”，“刑法的补充性是刑法谦抑性的题中应有之义”。45张明楷教授也持同样的看法，“刑法的处罚范围由宽到窄、处罚程度由重到轻，是历史发展的进步表现，也是历史发展的必然结果。”46对刑法谦抑原则的强调，在具有重刑化传统的中国，尤其必要。正如前述学者所言，刑法和侵权法之间存在互相消长的关系，二者界限随着历史阶段的不同而不断发生着摇摆，但毕竟摇摆是限定于一定范围内的，笔者无意探讨这一范围有多大，但可以肯定的是，从著作权侵权到著作权犯罪还有很长的距离。侵权责任与刑事责任各有其独特的规范目的和制度功能，在预防侵权这一点上，刑事责任无法替代侵权责任的功能。其中缘由，三岛宗教授一语道破：“刑事罚无法充分发挥对社会性非法行为的抑制、预防的功能，而过多地适用刑事罚会产生对基本的侵害问题，因此，提倡在非财产损害的赔偿时加入制裁性功能，以

43. 王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，《比较法研究》2003年第5期，页1，11。44. 陈兴良：《刑法谦抑的价值蕴含》，《现代法学》1996年第3期，页14，14。45. 陈兴良：《刑法谦抑的价值蕴含》，《现代法学》1996年第3期，页14，17-18。46. 张明楷：《论刑法的谦抑性》，《法商研究》1995年第4期，页55，61。

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有效抑制灾害再发生。”47

论惩罚性赔偿制度在著作权领域中的引入

4. 刑事责任及补偿性损害赔偿责任遭遇理性冷漠

“理性冷漠”是经济学分析中出现的概念，简单来讲，一个经济学上的理性人在衡量其维权的成本和维权后能得到的补偿后，如果成本大于补偿，那么他们会放弃维权，从而表现出对侵权行为的放任。这种“理性冷漠”在目前的刑事责任与侵权法中的填补性损害赔偿责任上体现得尤为明显。与刑事责任后果的严重性相称，“入罪”的门槛相对于民事侵权行为的认定要高得多，无论是侵权人主观上的过错认定标准，还是证据标准、诉讼周期等，刑法上的要求显然也必须是更严格的。也就是说，受害人启动刑事诉讼，并配合公权力机关完成整个诉讼过程要耗费很高的成本（包括时间成本等）。而由于高门槛的入罪标准给予受害人成功的预期是非常有限的，受害人不能指望在启动刑事诉讼后，成功遏制对方的侵权行为，从而降低自己的损失。而单纯就刑事责任而言，被侵害一方是无法从中得到经济补偿的，维权的收益为零。作为一个经济上的理性人，在做过这样的利益衡量后，主动通过刑事途径进行维权的激励很小，往往会表现出对侵权行为的“冷漠”姿态。

侵权法中侵权的认定标准虽然低于刑事责任，填补性损害赔偿责任承担着补偿被侵权人损失的功能。但是，在某些情况下，受害人获得赔偿的数额与其因提起诉讼而花费的时间和精力极不相称。第一，存在着补偿性赔偿不足以弥补受害人损失的风险（就我国的著作权侵权的司法现状来看，这似乎已不是风险，而是现实）；第二，维权过程中产生的费用往往不会被计算在损失中；第三，大量的成本或收益是不被社会承认的，如作品大量传播对作者本身价值的贬损（这点在美术作品上表现更为明显）。因此，通过侵权法上的填补性损害赔偿，不能在利益上形成一种使被侵权人提起诉讼的激励机制。这种普遍存在的“冷漠”使侵权法对权利人的救济根本无法启动，侵权法形同虚设。

那么在克服理性冷漠这一问题上，惩罚性赔偿制度显现出了其优越性。尽管笔者不同意惩罚性赔偿制度具有“补偿”功能（一些学者赞同惩罚性赔偿制度具有补偿功能，如王利明教授），但它在客观上确实填补了在维权上的激励。“通过惩罚性赔偿就可以鼓励受害人为获得赔偿金而提起诉讼以揭露

47. 于敏：《日本侵权行为法》，北京：法律出版社1998年11月第1版，页47。转引自王利

明：《惩罚性赔偿研究》，《中国社会科学》2000年第4期，页112，114。

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不法行为并对不法行为予以遏制，这也有利于阻吓未来潜在的危险和不法行为。”48因此，惩罚性赔偿制度的“补偿”功能体现在维权激励上，而不是权利人损失的补偿。

理性冷漠被克服后的一个自然结果，就是社会监控力的增强。惩罚性赔偿制度使个人基于利益，主动维律程序，使法律得到有效的实施。在无形中建起了一个“私人协助执法”的机制，解决了行政执法的高成本问题。“由于获取违法行为相关信息的能力以及其用于监管的资源（人财物）的有限性，因此最好的办法是通过民事责任的方式动员广大的受害人来参与监控，利用民事赔偿的方式来惩治违法行为。惩罚性赔偿就是采用一种利益激励机制，刺激受害人在提起诉讼，向加害人主张赔偿。在一般的损害赔偿中，此种利益激励作用就十分有限。一旦采用惩罚性赔偿，就可以形成一股巨大的社会监控力量，甚至可以起到即时监控的作用。这是执法所不具有的功能，至少可以弥补行政执法的不足。”49

四、我国的著作权侵权惩罚赔偿制度构建

（一）我国著作权侵权及其治理现状分析1. 著作权领域是知识产权侵权的重灾区

知识产权侵权现象屡禁不止，这一直是我国实务界和理论界都苦于面对的事实，其中著作权侵权尤为突出。进入民事诉讼的侵权案件中，著作权侵权案件所占比例将近一半。最高人民民三庭庭长孔祥俊指出，著作权案件往往涉及面更广，比如有许多网络著作权案件和广大用户相关，经常引起广泛关注和热议。50笔者根据国家知识产权局网站每年公布的各年度中国知识产权保护状况文件，对我国著作权侵权案件量进行了统计，详见表1：

48. 王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，《比较法研究》2003年第5期，页1，7。

49. See Cass R. Sunstein, Daniel Kahneman & David Schjade, Assessing Punitive Damages with Notes

on Cognition and Valuation in Law, 107 yale l. J. 2071, 2084 (1998). 转引自王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，《比较法研究》2003年第5期，页1，15。

50. 参见谢冠斌、陈增新、张昀：《中国知识产权争议解决年度观察(2013)》，《北京仲裁》

2013年第1期，页110，114-115。

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陈静怡论惩罚性赔偿制度在著作权领域中的引入

表1 2004-2012年我国地方新收知识产权侵权一审民事案件量

及新收著作权侵权一审民事案件量统计表51

年份20049,329

200513,424

200614,219

200717,877

200824,406

200930,626

201042,931

201159,882

201287,419

知识产权侵权一审民事案件量

著作权侵权一审民事案件量

著作权侵权在知识产权侵权一审民事案件量中的占比

4,26,0965,7197,26310,95115,30224,71935,18553,848

45.7%45.4%40.2%40.6%44.9%50.0%57.6%58.8%61.6%

由表1的数据可以看出，著作权侵权案件不但在数量上持续增加，而且在知识产权侵权案件中的占比也在不断攀升。笔者将著作权侵权一审民事案件量在知识产权侵权一审民事案件量中占比的逐年变化制成了折线图，详见图1：

图1　著作权侵权一审民事案件量及其在知识产权侵权

一审民事案件量中占比的逐年变化

51. 表中数据来源：中华人民共和国国家知识产权局网站—统计信息—专题专栏—中国知识

产权保护状况—年度，http://www.nipso.cn/bai.asp，访问时间：2015年2月26日。

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以2012年为例，我国地方新收知识产权侵权一审民事案件共87,419件，其中著作权侵权案件共53,848件，所占比例高达61.6%，是专利侵权案件的6倍，商标侵权案件的2.7倍。笔者将2012年我国地方新收知识产权侵权一审民事案件中各类侵权案件的占比制成了饼状图，详见图2：

图2　2012年我国地方新收知识产权侵权一审

民事案件中各类侵权案件的占比52

2. 我国的著作权公法保护不足

同传统财产权一样，著作权除受到民法保护外，还受到公法的保护。公法对于侵权的遏制主要包括刑事手段和行政手段两方面。在我国，著作权侵权在公法上的责任，主要包括：《刑法》第217条、5321项下的刑事责任，以及

52. 表中数据来源：中华人民共和国国家知识产权局网站—统计信息—专题专栏—中国知识

产权保护状况—年度—2012年，http://www.nipso.cn/UploadFiles/二○一二年中国知识产权保护状况(中英文).pdf，访问时间：2015年2月26日。

53. 《刑法》第217条：“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者

有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”

. 《刑法》第21：“以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制

品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

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陈静怡论惩罚性赔偿制度在著作权领域中的引入

在《著作权法》第4项下的行政责任。55

首先，我国《刑法》对著作权的保护具有较大局限性：适用范围有限，且具有公法本身不可避免的滞后性。

在著作权的刑法保护问题上，《与贸易有关的知识产权协议》（Agreement On Trade-related Aspects of Intellectual Property Right，以下简称“TRIPS协议”）第61条对成员国作出了基本要求：“缔约方应规定，至少在以商业规模蓄意地假冒商标或剽窃著作权的案件中适用刑事诉讼程序和刑事处罚……缔约方可以规定将刑事诉讼法程序和刑事处罚应用于其他侵犯知识产权的案件，特别是当侵权行为是蓄意的和以商业规模来进行时。”TRIPS协议对于著作权侵权刑事保护的态度是较为谨慎的，它提出了“商业规模”“蓄意”等，作为著作权侵权刑事制裁的要件，将刑法的介入范围作出了限定。

我国《刑法》对著作权侵权行为的介入水平与TRIPS协议基本一致，但适用范围略窄。《刑法》关于著作权侵权的规定主要体现在第217条“侵犯著作权罪”、第21“销售侵权复制品罪”。从构成要件上来看，“以营利为目的”“违法所得数额较大/巨大或者有其他严重情节的”是以上两罪共同要求的构成要件，基本涵盖了TRIPS协定第61条中所要求的“商业规模”“蓄意”等要求。56但在适用范围上，我国《刑法》对入刑的行为类型做出了，仅四种行为（“复制发行”“出版”“制作出售”“销售”）存在被追究刑事责任的可能。

在互联网高速发展的今天，网络传播已成为作品，尤其是视听作品、音乐作品的主要传播方式，在网络传播的过程中滋生了大量的著作权侵权行为，其中很多已具备“以营利为目的”的主观不法目的，以及“违法数额较大/巨大”客观要件，但遍寻《刑法》第217条规定的著作权犯罪行为类型，网络传播行为并不在列。为了遏制现实存在的不可回避的大规模互联网侵权，我国司法部

55. 《著作权法》第4：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、

赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任……”

56. 也有观点认为，“以营利为目的”并不等同于“蓄意”，二者仅有一部分交集。但该问

题与本文探讨议题无关，暂不作深入讨论。

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门不得不出台相关司法解释，将“通过信息网络传播”纳入到“发行”的概念中。57但根据我国《著作权法》的规定，“发行”意指“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件”的行为，“转移有形载体的所有权”是其应有之义。58“发行权”与“信息网络传播权”作为同一层级的权项，列于著作财产权之下，也印证了“发行”与“信息网络传播”本应是两个不同的行为。司法解释的这种做法只是应对著作权侵权泛滥而采取的无可奈何的权宜之计，不但逻辑上与现行《著作权法》存在错位，效力层级上也只是司法解释而已。但这从另外一个角度向我们昭示了我国《刑法》在应对著作权侵权中的滞后性。公法尤其是刑法由于其责任后果的严重性，必须保持其内在的稳定，对于形式多变的侵权行为不能快速反应。

如前所述，著作权本身的权利边界模糊，侵权判定复杂，著作权侵权形式多样、变化多端，尤其是在互联网时代，借助于互联网技术的侵权行为五花八门，超乎想象。仅依靠滞后性严重的刑法发挥其惩罚、震慑功能，恐怕无法达到遏制侵权的理想效果。尽管如此，我们不可能将问题归咎于此，“滞后性”的另一面正是刑法的“审慎性”，将不断涌现的、更新换代的侵权形式迅速纳入刑法，是极端危险的。无论这种侵权行为的主观目的多么恶劣、违法数额多么巨大，刑法的介入需要一段时间的检验与沉淀。因此，惩罚性赔偿制度在著作权侵权中的功能，除了要填补刑法与侵权法之间既有的制度空白，还要填补刑法滞后性带来的时间上的制度空白。

除了刑事手段外，行政手段是公法在遏制侵权上的另一种形式。我国《著作权法》第4规定：“有下列侵权行为的……同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等……”

在我国，著作权侵权行政执法存在以下四方面的问题：第一，行政管理部门执法具有“公共利益”的，惩罚的适用范围有限。如果严格按照法律

57. 《最高人民、最高人民关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的

解释》第11条第3款：“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的复制发行。”58. 参见王迁：《知识产权法教程》，北京：中国人民大学出版社2014年3月第4版，页139。

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陈静怡论惩罚性赔偿制度在著作权领域中的引入

规定进行文释，《著作权法》第4明确规定，只有当“同时损害公共利益”的时候，著作权行政管理部门才能够介入，这是2010年修改的《著作权法》增加的内容，59体现了对公权力介入私权的。由《中国知识产权保护状况》可以发现，60行政管理部门主要采取“专项治理”“专项整治”方式，这种运动式执法在短期内力度强大、效果显著，但缺少稳定、有效的投诉渠道，且注意力集中于“大案要案”，规模小但总量巨大的侵权“散户”借此逍遥法外。第二，行政管理部门往往缺乏专业的执法人员，且程序中立性较弱，因此行政执法机关在侵权判定上往往把握不准，部门之间的判罚标准不统一，导致行政执法机关执法的权威性、公正性受到影响。第三，行政执法中的罚款决定是对侵权人的行政处罚，权利人不能从行政罚款中获得经济赔偿，导致权利人申请行政保护的积极性受到影响。在权利人缺乏维权积极性的情况下，依靠行政管理部门主动执法来打击侵权，效果是很有限的。第四，即便权利人仅把维权目标定位为消灭侵权行为，无意于获得赔偿，行政手段也并不是最好的选择。如果行政执法成为一个国家最有效、最受欢迎的侵权遏制手段，恐怕伴随而来的会是更为严重的权力寻租问题，毕竟行政程序在快捷、高效的同时，是以牺牲程序正义为代价的，司法程序在这一点上具有不可替代的优势。

刑事手段、行政手段是应对著作权侵权时不可抛弃的手段，我国在著作权公法保护上的制度不合理因素需要纠正，但不等于公法保护需要“扩张”。如上所述，无论是刑事手段还是行政手段，都存在其自身固有的、不可避免的不足，如刑法的滞后性、行政程序不中立等，扩大刑事与行政手段的适用是需要非常谨慎的。著作权毕竟还是一种私权，在权利保护上，必须发挥起民法的主导作用，刑事手段与行政手段只能是辅助性的措施。

3. 我国著作权侵权民事案件的判罚数额较低

对于著作权侵权的民事救济手段，主要是通过著作权侵权民事诉讼途径，

59. 《著作权法（1990年）》第46条：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担其停止侵

权、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，并可以由著作权行政管理部门给予没收非法所得、罚款等行政处罚……”

60. 参见中华人民共和国国家知识产权局网站：《2010年中国知识产权保护状况》，资料来

源：http://www.nipso.cn/bai.asp；更新时间：2011年5月12日；访问时间： 2015年2月26日。

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判决侵权人停止侵权，并赔偿损失。根据已有的数据分析，我国北京地区从2002年至2013年间，著作权侵权案件中的诉讼请求总金额达到了121,081万元，但实际判罚总金额仅为17,134万元，实际判罚金额仅为诉讼请求金额的14%，上海、广东地区的数据也基本处于同一水平，分别为12%和16%（详细数据请见表2）。

表2 2002-2013年我国北京、上海、广东三地著作权侵权民事案件中的判罚总金额与诉讼请求总金额统计61

判决总金额（万元）北京上海广东17,1341,5941,845

诉讼请求总金额（万元）121,08113,511,457

比例14%12%16%

另一组数据可以更为清楚地反应著作权侵权民事诉讼案件判罚率普遍偏低的问题。2002年至2013年间，北京、上海、广州三地区判决金额小于诉讼请求金额25%的案件，分别占案件总数的62%、%、66%。

以上判罚金额是在我国现行《著作权法》规定的“完全赔偿”原则下的数据，其性质属于补偿性损害赔偿，尚不含惩罚因素。从以上数据来看，我国现今民事诉讼的判罚水平，尚不足以满足补偿目的，侵权人在赔偿后仍然有利可图，遏制侵权根本无从谈起。如上文所述，侵权法的功能不仅在于侵权后的救济、补偿功能，还在于事前的预防功能，即对侵权行为的遏制。那么从这个标准来看，我国现行《著作权法》下的民事侵权责任，不但无法充分发挥事后补偿功能，更存在事前预防功能的缺位。

（二）《著作权法》第三次修改中的惩罚性赔偿

从1990年《著作权法》立法至今，经历三次修改。在2001年和2010年的两次修改后，2012年7月《著作权》第三次修法正式启动，直至2014年6月6

61. 参见张舒：《著作权侵权损害赔偿制度研究—以北京、上海、广东三地判决为例》，

广州：华南理工大学硕士毕业论文，2014年，页19。

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陈静怡论惩罚性赔偿制度在著作权领域中的引入

日送审稿公布，前后共出台了四版草案。惩罚性赔偿制度从第一稿开始就成为了理论、实务界广泛关注的问题，经过多年来的热烈讨论，其内容在不断发生变化。

2012年3月31日发布的《著作权法修改草案（第一稿）》（以下简称“第一稿”）中关于惩罚性赔偿制度的规定，体现在第72条第3款：“对于两次以上故意侵犯著作权或者相关权的，应当根据前两款赔偿数额的一至三倍确定赔偿数额。”2012年7月6日，《著作权法修改草案（第二稿）》（以下简称“第二稿”）公布，关于惩罚性赔偿制度的规定除了判罚数额的倍数从“一至三倍”变成了“二至三倍”外，其他变化不大。该制度仍然规定在第72条第3款：“对于两次以上故意侵犯著作权或者相关权的，应当根据前两款计算的赔偿数额的二至三倍确定赔偿数额。”2012年10月3日，国家版权局在京召开著作权法修订工作领导小组第二次会议，全国常委会法工委、法制办等相关部门负责人以及其他修法工作领导小组负责人，在第二稿的基础上形成了《著作权法修改草案（第三稿）》（以下简称“第三稿”）该版草案第72条第3款修改了将赔偿数额的倍数，重新将其调回至“一至三倍”：“对于两次以上故意侵犯著作权或者相关权的，应当根据前两款赔偿数额的一至三倍确定赔偿数额。”622014年6月6日法制办公布《著作法修改草案（送审稿）》（以下简称“送审稿”），公开向社会征求意见，其中关于惩罚性赔偿的规定为送审稿第76条第2款：“对于两次以上故意侵犯著作权或者相关权的，人民可以根据前款计算的赔偿数额的二至三倍确定赔偿数额。”这是截至目前为止，对惩罚性赔偿的规定修改最大的一次，不但将赔偿数额的倍数修改为第二稿中的“二至三倍”，而且赋予了法官更多的自由裁量权，将“应当”修改成了“可以”。笔者将此次《著作权法》修改过程中惩罚性赔偿制度规定的变化做成了表格，将一些关键要素列出并进行了对比，详见表3：

62. 由于《著作权法修改草案（第三稿）》并未公开向社会征集意见，笔者没有找到官方

公布的第三稿原文，本文关于第三稿第72条第3款的内容，是参考根据新华网上的文章《专家解读〈著作权法〉修改草案第3稿》中的内容，文章原文参见新快报：《专家解读〈著作权法〉修改草案第3稿》，资料来源：http://news.xinhuanet.com/book/2012-11/02/c_123904552.htm；更新时间：2012年11月02日；访问时间：2015年2月20日。

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表3　我国《著作权法修改草案》第一稿、第二稿、第三稿、送审稿

关于惩罚性赔偿制度的规定

第一稿条文主观状态次数判罚数额第72条第3款

故意两次以上应当前两款赔偿数额的一至三倍

第二稿第72条第3款

故意两次以上应当前两款赔偿数额的二至三倍

第三稿第72条第3款

故意两次以上应当前两款赔偿数额的一至三倍

送审稿第76条第2款

故意两次以上可以前款赔偿数额的二至三倍

通过上表对比可以清晰地看出，四版草案在构成要件上变化不大，均要求“两次以上故意”侵权。变化体现在两个方面：一是法官的自由裁量权，送审稿一改前三稿“应当根据前款计算的赔偿数额的二至三倍确定赔偿数额”中“应当”的措辞，转用“可以”；二是判罚数额，四版草案在“一至三倍”和“二至三倍”之间反复，送审稿最终采用了“二至三倍”的算法，但计算基础均为“前（两）款赔偿数额”，即以补偿性损害赔偿数额为计算基础。

从此次《著作权》修法的过程来看，虽然四版草案在条文的具体内容上，一直在发生变化（详见表3），但惩罚性赔偿制度在第一稿中就被引入进来，并一直延续至送审稿，可见我国立法部门在引入惩罚性赔偿制度上的坚定态度。

（三）我国著作权侵权惩罚性赔偿制度构建1. 明确惩罚性赔偿的制度目的

在著作权法中构建惩罚性赔偿制度，必须首先解决它的功能定位问题。目前理论界对惩罚性赔偿制度的功能存在不同的观点，如王利明教授认为，惩罚性赔偿制度具有赔偿功能、制裁功能和遏制功能。其中，制裁、遏制功能是学者普遍接受的和广泛引用的理论，也是笔者在本文中一直提到的概念，但赔偿功能能否作为惩罚性赔偿制度的功能之一值得商榷。

以王利明教授为代表的一些学者认为，关于惩罚性赔偿制度的赔偿功能，主要体现在三个方面：第一，对于精神损害赔偿计算不足的补救，第二，对于938

陈静怡论惩罚性赔偿制度在著作权领域中的引入

人身伤害证明困难的补救；第三，对诉讼费用的补救。63但笔者认为，以上三方面补救，只是在补偿性赔偿制度不完善的情况下，惩罚性赔偿制度起到了“替他人收拾烂摊子”的客观效果，难道说当精神损害赔偿计算准确、人身伤害证明充分的情况下，我们就不需要惩罚性赔偿制度了吗？我们不能把这种“客观效果”当作惩罚性赔偿的“制度目的”。

将赔偿、补偿功能排除在制度目的外，具有更为实用的意义。举例而言，如果承认惩罚性赔偿制度的赔偿、补偿目的，那么在惩罚性赔偿的适用上是否应以主观恶意为要件，就需要重新考量，毕竟在补偿性赔偿制度不完善的情况下，非恶意侵权案件中的受害人也需要额外补偿。另一方面，如果承认赔偿、补偿目的，那么判罚数额的确定，就应当考察被侵权人的精神损害程度、维权成本，并在此基础上叠加发挥震慑、遏制功能的惩罚数额，如此一来，本来就已经极度复杂的惩罚性赔偿金额计算问题将雪上加霜。

因此，笔者认为，赔偿、补偿功能不应该是惩罚性赔偿制度过程中应该考量的制度目的，搁置不成熟的补偿性损害赔偿制度不去完善，转而利用惩罚性赔偿制度弥补这一功能缺失，只会造成逻辑混乱，无谓增加惩罚性赔偿制度的负累。因此，本文暂且将赔偿、补偿功能排除在惩罚性赔偿的制度目的之外，以下部分关于惩罚性赔偿制度构建的建议也将在此初步结论的基础上。

2. 厘清惩罚性赔偿与其他损害赔偿形式的关系

在既有的法律体系中引入惩罚性赔偿制度，需要注意与其他侵权责任形式相协调、不冲突、不重叠。那么在现有侵权责任框架下构建惩罚性赔偿制度之前，厘清惩罚性赔偿与其他赔偿形式之间的关系，有助于回答在制度构建过程中产生的一些疑问，准确找到惩罚性赔偿制度在既有法律体系中的位置。

根据我国现行《著作权法》第49条，著作权侵权损害赔偿数额的确定主要有三种方式，分别是权利人的实际损失、侵权人的违法所得、五十万以下的法定赔偿额，以上三种形式有顺序要求，只有前者无法确定的情况下，才适用后者。在本次《著作权法》修改过程中，第一、二、三稿除增加了“权利交易费

63. 参见王利明：《惩罚性赔偿研究》，《中国社会科学》2000年第4期，页112，115。

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用的合理倍数”标准、提高了法定赔偿上限外，其他变动不大。但送审稿做出了较大调整，除维持前三稿的上述变动外，还取消了顺序，赋予了权利人在实际损失、侵权人的违法所得、权利交易费用的合理倍数以及法定赔偿四种确认方式中自由选择的权利。但以上修改，只是在既有的补偿性赔偿内部的修改，其性质未发生任何改变，仍然是完全补偿原则下的损害赔偿责任。那么，惩罚性赔偿的加入，首先要解决与补偿性损害赔偿的关系问题。

（1）惩罚性赔偿与补偿性赔偿

在惩罚性赔偿与补偿性赔偿的关系上，前文已经作过充分的交代，简单来讲，补偿性损害赔偿是以救济权利人为着眼点的，填平权利人损失是其全部制度目的所在。而惩罚性赔偿是以惩罚、震慑侵权人，预防侵权行为发生为着眼点的，除了剥夺侵权人的获利，还要对其课以额外的赔偿以实现惩罚、遏制的效果。正因二者在制度目的上具有根本性区别，笔者认为二者不存在必然性的倍比关系。在极端的情况下，即使权利人的实际损失为零、侵权人获利为零，侵权人对于他人私权的侵犯仍然具有可谴责性，依然存在惩罚性赔偿的适用空间。但观察一些国家的立法和司法实践，以补偿性赔偿的一定倍数作为确定惩罚性赔偿的数额，确实已成为一种被接受的做法。以美国为例，虽然《版权法》仅规定带有惩罚性的法定赔偿不得超过15万美金，但在一些州立法中已经加入了倍比，如佛罗里达州规定惩罚性赔偿金不得超过补偿性赔偿金的3倍，德州规定惩罚性赔偿金不得超过财产性损害的2倍或25万美金，加上不超过75万美金的非财产性损害赔偿。在我国，率先引入惩罚性赔偿制度的《消费者权益保》也采取了倍比关系的计算方法。

笔者认为，以补偿性赔偿的一定倍数来计算惩罚性赔偿金额，只是惩罚性赔偿畸高的一种手段。对于司法水平仍不高的国家来说，这种确实是一种有益参考。但这种比例关系是否要在法律中予以明文规定，尚需进一步讨论。这种将惩罚性赔偿与补偿性赔偿挂钩的做法，会造成逻辑上的混乱，让人误认为惩罚性赔偿具有补偿性功能，甚至认为其是补偿性赔偿制度不健全的补救措施。但不得不承认，将确定惩罚性赔偿金额的权力全部交给法官是不合理

. 侵权人获利在理论上等于权利人的损失，但在著作权侵权问题上，侵权人获利往往大于

权利人损失。

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的，美国的惩罚性赔偿制度在其发展历史上也曾因此饱受争议。65笔者认为，解决这一问题较为合理的办法是，在《著作权法》中，对惩罚性赔偿的判罚上限予以明确规定，把具体的判定标准，如参考因素、计算基准、倍比关系等，留在实施条例等层级更低的法律文件中加以明确。这样，既可以解决对惩罚性赔偿数额的、实践中操作标准的明确，又能够保证法律体系在总体上的逻辑一致性，避免不必要的混乱与误解。

此外，与一般的民事权利不同，著作权同时兼具人身权和财产权两方面的权能，这就意味着侵犯著作权的后果不只有经济利益的损失，还会带来名誉受损、精神受到创伤等人身性损害。但是侵权法对人身权特有的救济方式—精神损害赔偿—对著作权侵权是不适用的，且在完全损害赔偿原则下计算的损害赔偿数额，对这部分损害的考量是很有限的。对于人身权的救济更直接的责任形式是停止侵权、消除影响、赔礼道歉等。对于著作人身权适用精神损害赔偿采取谨慎态度是必要的，但这不可避免地带来了损害填补不足的问题。惩罚性赔偿制度作为精神损害赔偿的替代形式，不失为一种选择。但必须承认的是，二者在制度功能上是完全不同的，而且惩罚性赔偿制度不能完全填补谨慎损害赔偿的缺失，因为惩罚性赔偿只针对故意或者恶意侵权适用。但笔者认为，著作权侵权的大部分精神损害也是发生在故意侵权中的，侵权人的故意或恶意带给权利人的“羞辱感”。事实上，在惩罚性赔偿制度产生之初，它与精神损害、加重损害赔偿的界限就很模糊。66

（2）惩罚性赔偿与法定赔偿

惩罚性赔偿与法定赔偿是在构建我国著作权侵权惩罚性赔偿制度之前需要厘清的另一对关系。所谓法定赔偿，是指在权利人实际损失、侵权人的违法所得均无法确定，且不能以其他方法确定赔偿数额时，由人民在法定数额幅度内确定具体赔偿数额的一种赔偿制度。67我国现行《著作权法》第49条第二句规定了法定赔偿：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”由以上定

65. 如著名的“麦当劳咖啡烫伤案”中，陪审团初次判决了轰动世界的286万美元的巨额惩罚

性赔偿金，后来因数额畸高被改判为万美元。参见Liebeck v. McDonald’s Restaurants. P.T.S. Inc. No. D-202 CV-93-02319, 1995WL 3060309 (1994).

66. 王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，《比较法研究》2003年第5期，页1，6。

67. 参见周晖国：《知识产权法定赔偿的司法适用》，《知识产权》2007年第1期，页3，3。

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义可知，法定赔偿在性质上并非与补偿性赔偿、惩罚性赔偿并列的责任形式，而只是一种赔偿数额的计算方式，是其他赔偿数额的计算方式失效时的备用手段。那么，法定赔偿是补偿性的还是惩罚性的呢？关于这一问题，各国法律的规定不尽相同，如上文所述的美国《版权法》、加拿大《著作权法》中的法定赔偿带有明显的惩罚性因素，具有补偿性赔偿与惩罚性赔偿的双重属性。又如，地区“著作权法”第8第4款68中的法定赔偿也具有双重属性。通说认为我国现行《著作权法》中的法定赔偿是在补偿性赔偿框架下的。但相关司法解释规定，“人民在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”其中“侵权行为性质”这一模糊用词，似乎可以将侵权人的主观状态纳入考量。

此次《著作权法》修改过程中，法定赔偿的变化也是亮点之一。根据送审稿第76条，法定赔偿本身的变化体现在两方面：第一，法定赔偿数额上限从五十万提升至一百万；第二，取消了顺序之后的法定赔偿可以供权利人自由选择适用。从法定赔偿与该条第2款惩罚性赔偿的设置情况来看，惩罚性赔偿是以法定赔偿为基数乘以一定倍数而确定的，那么送审稿中的法定赔偿仍然只是补偿性的。笔者认同我国现行法以及送审稿中对于法定赔偿的定位，即将法定赔偿限定在补偿性的框架内，相较于美国、加拿大、我国地区的做法，更具合理性。一方面，权利人可以在实际损失、侵权所得、权利交易费用的合理倍数以及法定赔偿中自由选择的设定下，如果赋予法定赔偿以惩罚功能，将激励权利人选择法定赔偿，即使实际损失、违法所得或者权利交易费用可以清楚计算和证明，权利人也会避免选择，因为这三种计算方式，无论如何都无法将侵权人的主观恶性加入考量从而增加赔偿额度。另一方面，此次修法中形成的四版草案，均将“前（两）款赔偿数额”作为惩罚性赔偿的计算基数。如果在法定赔偿中考量权利人主观恶性，加入惩罚性因素，将会产生二次惩罚的问题，这种设置对于侵权人而言显然是不公平的。

鉴于此，笔者认为，在引入惩罚性赔偿之后，应该对我国现如今的法定赔偿加以明确，修改司法解释中“侵权行为性质”之类的模糊表述，明确将侵权

68. 地区“著作权法”第8第4款依前项规定：“如被害人不易证明其实际损害额，得

请求依侵害情节，在新台币一万元以上一百万元以下酌定赔偿额。如损害行为属故意且情节重大者，赔偿额得增至新台币五百万元。”

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陈静怡论惩罚性赔偿制度在著作权领域中的引入

人的主观状态排除在确定法定赔偿数额的考量因素之外，将法定赔偿单纯地定位成补偿性赔偿数额计算困难时的补救措施。

3. 明确惩罚性赔偿责任的适用条件

本文中惩罚性赔偿责任的适用条件，是指在著作权侵权纠纷案件中，对侵权人判决惩罚性赔偿前应当具备的实质性条件，是对著作权侵权行为本身的要求，程序性要件本文不做讨论。考察有关国家及地区在这一问题上的立法例，可以发现，惩罚性赔偿责任的适用条件主要包括两方面，即主观状态以及被侵权人的损失。我国《著作权法》草案中的制度设计也基本围绕这两点展开。在惩罚性赔偿制度的运作中，被告行为的可谴责性通常是司法实践中通用的标准，而此“可谴责性”首先表现为侵权人的主观状态。如上文所述，美国《版权法》、我国地区“著作权法”中的惩罚性赔偿责任以“故意”为主观要件，也有国家将“恶意”作为主观要件：如英国《1988年版权、外观设计与专利法》规定，在判决惩罚性赔偿性质的“附加性损害赔偿”时，应该考虑侵权人的“恶意程度”；加拿大《著作权法》规定的法定赔偿区分了商业目的与非商业目的，并且将“被告是善意还是恶意”作为确定法定赔偿金数额的参考因素。

其实，在法系的传统中，“恶意”并非一种对主观状态的规范描述，在我国的立法中，也一般不用“恶意”这一用语。从语义上，“恶意”的过错程度显然更强。我国《著作权法》此次修法的四版草案均采用了“两次以上故意侵权”的提法。关于“故意”，应该采取我国民法理论的一贯解释，即“行为人预见到损害结果的发生并希望或放任该结果的发生的心理状态”。69而“两次以上”的次数要求，将惩罚性赔偿责任适用范围的进一步，主观过错程度的要求高于“故意”。但是这种通过次数要求，来提高主观过错的门槛，是否可行呢？笔者认为至少存在以下问题：第一，“两次以上”的次数要求，将大量的首次实施但具有较高恶意程度的侵权行为排除在外，不利于惩罚性赔偿制度的功能发挥；第二，在实践中，故意侵权的认定难度大，原告需要承担较重的举证责任，而惩罚性赔偿责任的适用需要原告证明两次侵权的“故意”，这无疑会给原告带来过重的举证负担。第三，“两次以上故意侵权”的

69. 张新宝：《侵权责任法》（第2版），北京：中国人民大学出版社2010年7月第2版，页38。

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提法留下了很多模糊的问题，如两次故意侵权是否要求侵犯同一种知识产权，是否要求侵犯同一权利人，是否要求均造成了损失。可见，我国《著作权法》修改草案中“两次以上故意侵权”的提法意在惩罚性赔偿责任的适用范围，提高主观过错程度的要求，但却留下了诸多未予明确的问题，不但了惩罚性赔偿制度的功能发挥，而且给该制度的在司法实践中操作留下了诸多困惑。

《商标法》《专利法》中的相关规定对于惩罚性赔偿制度适用条件的表述，也不尽相同。2013年修订的《商标法》，将“恶意侵权”“情节严重的”作为惩罚性赔偿适用的主观要件。相较于“两次以上故意侵权”的提法，《商标法》中惩罚性赔偿的适用给法官留下了更大的自由裁量空间。但“恶意”一词在我国的民法体系中没有明确的定义，因而对“恶意”的解释也给司法实践留下了另一个难题。2014年的《专利法》修改草案，也引入了惩罚性赔偿制度，关于适用条件的表述为“对于故意侵犯专利权的行为，人民可以根据侵权行为的情节、规模、损害后果等因素，将根据前两款所确定的赔偿数额提高至二到三倍。”对比三部立法的表述方式，笔者推测，立法者意图通过“两次以上”“恶意”“情节严重”等措辞，将惩罚性赔偿制度在商标法、著作权法中的适用门槛提高。相较于专利法而言，立法者在著作权法、商标法领域引入惩罚性赔偿制度仍然持审慎、保守态度。

立法者对于新制度引进的谨慎是可以理解的，但手段与方法的选择更加重要，如上所述，“两次以上”的次数虽然能够达到惩罚性赔偿适用的效果，但却存在逻辑上、实际操作上的问题。笔者认为，在不得不对“故意”的主观要件加以提高的情况下，商标法中“情节严重”的提法，是可以借鉴的。将“故意”与“情节严重”并列作为惩罚性赔偿的适用条件，并在《实施条例》或者司法解释中，对“情节严重”的考量因素加以明确，不失为一种灵活而严谨的设计方法。

五、结论

惩罚性赔偿金源于古希腊法，现代意义上的惩罚性赔偿制度最早出现在英国，并很快为美国、加拿大等英美法系国家接受。在惩罚性赔偿制度产生之944

陈静怡论惩罚性赔偿制度在著作权领域中的引入

初，其适用要受到“种类检验”的，范围仅限于用殴打、非法监禁、诽谤、诱奸、恶意诉讼、非法侵入土地以及侵夺动产等案件，而不包括著作权侵权。二战之后，美国为应对泛滥的伪劣产品与商业侵权，将惩罚性赔偿制度引入到了商业侵权领域，自此，惩罚性赔偿金在美国被广泛应用到了著作权侵权案件中。

在英美法系中，各国关于著作权侵权惩罚性赔偿制度的设置也不尽相同，典型的立法例有三种：第一，在补偿性赔偿之外，以附加性赔偿金的形式，判处实质上的惩罚性赔偿，如英国；第二，以调整法定赔偿额度的形式，判处惩罚性赔偿，如美国；第三，通过调整法定赔偿额度以体现惩罚性因素外，还可额外判处单独的惩罚性赔偿，如加拿大。

法系一直以来以“完全赔偿”为原则，坚持以填平为目标的补偿性赔偿，视“惩罚性赔偿”这一超于补偿目的的责任形式为异类。但在近些年的立法实践与理论探讨中，法国、德国等国家都在不同领域做出了突破。我国地区虽然在底色上是典型的法系，但在很多具度设置上勇敢地引入英美法系的规定，在著作权侵权惩罚性赔偿制度的设置上，我国地区就在相当程度上，仿效了美国的做法，以调整法定赔偿额度的方式在体现惩罚性因素。但不得不承认，作为法系国家，在自有法律体系中引入惩罚性赔偿制度，确实需要面临与固有法律逻辑以及具体法律制度衔接与协调问题。对于公私法边界混淆、侵权法功能定位的诟病，其实是一种对法系法制理念的误读。

首先，公私法的分野是历史发展的产物，但进入20世纪后，公、私法之间趋向于相互渗透，呈现出“法律社会化”和“私法公法化”倾向，即使反对社会民法、坚持私权本位的学者，也同时承认民法是动态的、发展的、回应性的民法。著作权作为一种年轻的权利，具有更强的社会性与导向性，法律在对著作权这样一种新型权利进行保护的时候，应该更加关注著作权的特性，而不是用既有的原则、理念侵权法对著作权的适应性调整。其次，补偿功能从来就不是侵权法的唯一功能。“把侵权行为责任作为专门以损害赔偿为目的的制度来把握，而无视民事责任的制裁性功能的做法是错误的。”70著作权客体的无形性、边界的模糊性给侵权损失的计算和证明带来了困难，实践中普遍

70. 王利明：《惩罚性赔偿研究》，《中国社会科学》2000年第4期，页112，114。

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科技与法律

2015年第5期

偏低的损失计算，使得侵权人往往在承担补偿性损害赔偿责任后，仍然有利可图，侵权泛滥成为了必然结果。再次，刑事责任作为一种危险的、后果严重的责任形式，其适用被在严重的违法行为中。刑罚无法充分发挥对社会性非法行为的抑制、预防的功能，而过多地适用刑事罚会产生对基本的侵害问题，因此，提倡在非财产损害的赔偿时加入制裁性功能，以有效抑制损害再发生。最后，刑事责任及侵权法中的补偿性损害赔偿责任不可避免地要面临“理性冷漠问题”，即一个经济学上的理性人在衡量其维权的成本和维权后能得到的补偿后，如果成本大于补偿，那么他们会放弃维权，从而表现出对侵权行为的放任。在克服理性冷漠这一问题上，惩罚性赔偿制度显现出了其优越性，它使个人基于利益主动维律程序，使法律得到有效的实施，在无形中建起了一个“私人协助执法”的机制，解决了行政执法的高成本问题。

在我国，著作权侵权是知识产权侵权的重灾区，而公法对于著作权的保护存在严重不足，著作权侵权民事案件中补偿性赔偿的判决数额普遍偏低，我国现如今的法律制度对著作权侵权行为的震慑力过低，侵权行为泛滥的恶果可以想象。

在我国此次《著作权法》修改中，在四版草案中都看到了惩罚性赔偿制度的身影，虽然具体的制度设计上略有差异，但我国立法部门在引入惩罚性赔偿制度上的决心是显而易见的。在具体的制度构建上，笔者认为，应在以下三个问题上坚定立场：第一，应明确赔偿、补偿功能不能作为惩罚性赔偿的制度目标。第二，应厘清惩罚性赔偿与补偿性赔偿、法定赔偿之间的关系：一方面，惩罚性赔偿与补偿性赔偿是两个完全不同的责任形式，逻辑上不应存在任何倍数关系，实践中惩罚性以补偿性赔偿的一定倍数来计算惩罚性赔偿金额，只是惩罚性赔偿畸高的一种手段，这种倍数关系在下位法上予以体现即可。另一方面，应明确法定赔偿的定位，仅作为补偿性赔偿金的替代性计算方式，而不是单独的责任形式，在引入惩罚性赔偿制度后，应该在法定赔偿数额确定的参考因素中，移除对主观恶性的考量。第三，应当明确惩罚性赔偿责任适用的主观要件，“两次以上故意侵权”的表述方式，存在诸多弊病，相比较而言，“故意”与“情节严重”组合的方式更具灵活性。

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陈静怡论惩罚性赔偿制度在著作权领域中的引入

Research on the Establishment and Application of Punitive Damages in China’s Copyright Infringement: in the Background of the Third Amendment of Copyright Law of China

CHEN Jing-yi

Abstract: Punitive damages derived from common law liability. Punitive damages regime in the modern sense born in England, was soon widely accepted by common law countries. In the field of copyright infringement, the United Kingdom, the United States, and Canada have developed a unique system of punitive damages. Civil law system which has been to the principle of full compensation, adheres to compensatory damages with the goal of filling the loss of infringee, and regards the punitive damages as foreigners. But some civil law countries or regions, such as France, Germany and Taiwan, have made a breakthrough in legislative practice or theoretical discussion in recent years. However, the criticism of traditional theory about thefunctional division of public and private law, about the functional positioning of tort law are unavoidable problems when we explore the way to introduce the punitive damages into the field of copyright infringement. If we examine these problems above from four perspectives: the functional division of public and private law, the preventive function of tort law, and the rational apathy accompanied with criminal responsibility and compensatory damages, we will find that there is no obstacle to introduce punitive damages into copyright law. Focused on the situation of protection of right in copyright field, some problems existed in reality make the punitive damages meaningful, such as the flooding of copyright infringement, the insignificance of criminal protection, and the universal compensatory damages on the low side. In the background of the third time modification of copyright law, it is a priority to make clear three subjects: the purpose of the punitive damages, the relationship among the punitive damages, compensatory damagesand the statutory damages, and the condition of the appliance of punitive damages.

Keywords: Punitive Damages; Copyright Law; Restraint; Prevention

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