论法律移植

2002年第2期　2002年3月出版攀　登(双月刊)

Ascent(Bimonthly)Vol21　General.No.119

No.2.2002　March.2002论　法　律　移　植

□陈金威

(清华大学人文学院,北京　100084)

　　　　摘要:实现法制现代化是建设法治国家的基础和前提。本文着重从法制现代化的角度对法律移植的概念、必要

　　性、可行性、适用原则以及应该注意的问题,进行了分析和论述,初步勾勒出法律移植的基本理论框架。

关键词:法制现代化;法律移植

中图分类号:DF052　　　文献标识码:A　　　文章编号:1001—57(2002)02—0088—04收稿日期:2002—01—06

　　“依法治国,建设社会主义法治国家”,既是我国的治国方略,又是规定的我国政治、经济、社会生活的一个基本原则。而要建设社会主义法治国家,关键是实现法制现代化。

法制,一般而言即法律制度的简称。“是一个国家或地区法律上层建筑的各个因素组成的系统,起码包

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括现行法、法律实践及指导法和法律实践的法律意识”。亚里士多德也提出了类似的看法,他认为:“法治[2]应包含两重含义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该是本身制定良好的法律”。法律的完备和合规律性是法治的基本前提,这已为众多学者所公认。而社会主义法制则有五大标志,即具有

完备的社会主义法律体系;具有健全的民主制度和监督制度;具有严格的行政执法制度和公正的司法制度;具有高素质的执法队伍;提高全民的法律意识[3]。由此可见,社会主义法制的内涵之一就是要有完备的社会主义法制体系。

实现法律的完备和合规律性是法制现代化的题中应有之义。对于法制现代化,有的学者认为,首先要实现法律精神的现代化,并依现代法的精神对法律及其制度设施进行改造;有的则认为应提高执法者的素质;有的认为加强法制建设的逻辑起点是加快立法、维制的高度统一,法制应致力于解决中国社会生活中的深层矛盾等等[4]。笔者认为,法制现代化无外乎包括立法、法律实践及法律意识的现代化,而其中最基础层面的问题应是立法的现代化,立法的现代化能在很大程度上促进法律实践和法律意识的现代化。

实现法制现代化,尤其是立法的现代化,概括起来可大致分为两个途径:一是发挥首创精神,根据社会生活实际的需要,加快立法,即充分利用“法制本土资源”;二是法律移植,即借鉴、吸收别国(地区)的法律制度中对我有用的因素,以加速本国法制建设的现代化。而后者在我国越来越受到重视。本文试图从法制现代化的角度对法律移植的几个重要问题作以理论上的探讨。

法律移植的必要性

法律移植,就是借鉴、吸收别国法律制度中的某些因素为本国所用。“移植”一词原本并非法律词汇,而是植物学和医学的术语。使用这个词是为了使法律移植形象化、生动化,便于理解。在植物学领域,其义可指整株植物的移地栽培,也可指部分的移植,比如嫁接。从医学的角度看,人体的移植只能是部分器官移植而非整体移植。法学中的“移植”一词,与医学意义略同,因为器官的移植与法律移植最为相似,都涉及移入部分与原有部分的融合问题。法律移植一词已为法学界所广泛采用。但也有学者指出:“如果从约—88—

定俗成的角度看,使用已为我们所习惯了的‘借鉴’和‘吸收’这两个词,则更为便利和准确,也更能体

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现引进外国法律并使之适应本国环境的复杂过程”。在西方的法学作品中,与“移植”一词中文意思相当的词汇有transplant、imitation、migration、influence、borrowing等,但其含义相差不大。所以,有的学者把法律移植定义为:“特定国家(或地区)的某种法律规则或制度移植到其他国家(或地区)。相当于中

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国国内所讲的对其他国家或地区法律的借鉴和吸收”。可见,法律移植核心的内容在于借鉴和吸收。

综上所述,我们可以把法律移植的内涵界定为:借鉴、吸收别国(或地区)对已有用的能适应自己的环境的法律制度或者其中的某些因素,其目的是为了加速本国法制的现代化。

在西方,对法律移植问题有两派相互对立的观点:一派以英国比较法学家奥・卡恩・弗罗因德(O・KahnFreund)为代表,持法律移植悲观论,认为应警惕法律移植的误用;以英国苏格兰的法制史专家阿兰・沃森(AlanWatson)为代表的另一派则认为,法律移植简便易行,不需要了解移植来源国的社会政治、[7]

经济等情况,甚至认为“法律规则通常不是专门为特定社会设计的”。我国学者对法律移植的看法也主要沿用这两种理论。但是,持这两种相互对立观点的中外学者并不根本否认法律移植的意义。

笔者认为,我们既不应该过分夸大法律移植的作用,也不应该否认法律移植的必要和作用。在当今世

界,即使社会制度和经济文化发展水平相差很大的国家,也往往会遇到相同或相似的社会问题,故应借鉴吸收其他国家在处理类似问题上的法律手段,包括对某些法律条文的直接移植。相反,如果一切从头搞起,关起门来搞代价甚高的法律试验,那将不利于一国的法制现代化。我国亦不例外。

从历史上看,尤其是我国建立以来,我们可以明确肯定法律移植的必要性。我国正在致力于建设有中国特色的社会主义,其中社会主义市场经济的建构是基础性的工程。当市场经济已在我国深深扎根时,如何在制度上保障市场经济的发展就是当务之急,这种“制度”当然包括法律制度在内。而法律制度的建构如前所述可有两条途径:一是市场经济的要求不断促成新的法律制度的产生;二是必须坚持一定吸收和移植其他国家的各种对我们有用的法律制度。近现代很多国家的发展和腾飞都包含了这两种选择,近百年来欧洲各国立法所走过的道路就充分证明了这一点。我们应充分汲取我国几十年法制建设的经验教训,“取他山之石”,通过移植发达国家先进的法律制度、法律手段来解决我国的实际问题。从理论上看,按照马克思主义法学的基本原理,法律应该是一种反映经济关系的意志关系,立法者应当把自己看作一名自然科学家,他不是在制造法律,不是在发明法律,而仅仅是在按客观事实表述法律。西方国家搞市场经济已积累了很多成熟的经验,借鉴、吸收他们的合理做法,不仅是我们的主观愿望,也是符合经济规律的客观需要。当然,即使借鉴、继承与移植,也是通过统治阶级的意志进行的,从根本上说,这种专门法律内容最终要通过我们的立法机关转化为国家意志,为我国的经济建设服务。在这一点上,毛

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泽东早就指出:“我们绝不可拒绝借鉴古人和外国人,哪怕是封建阶级和资产阶级的东西。”

法律移植的可行性

法律移植不仅是必要的,而且是可行的,这至少可从法律发展的趋同性上来解释。关于法律发展的趋同性问题,有人作过具体的研究[9]。这里,我们仅从法律发生趋同的原因来分析法律移植的可行性。

法律的趋同性是指不同国家或地区的法律随着社会的发展和国际经济文化交流的不断加深,逐渐相互吸收、相互渗透、相互融合,从而使法律规范内容趋于接近或在某些方面保持一致的现象。这种现象的产生绝非偶然,它在很大程度上构成了法律移植的可行性基础。

一是世界经济一体化和经济生活的全球化,必然要求和导致法律制度的某些接近。二十世纪以来,尤其二战之后,伴随着民族、民族以及主要发达国家对其生产关系的必要调整,世界的经济秩序和经济结构发生了巨大变化,国际经济合作与发展进入了一个崭新的阶段,出现了一体化、全球化的新局面。不论是发达国家还是发展中国家,也不管意识形态是否一样,经济发展程度如何,都不可能置身于世界经济之外封闭发展。为了适应国际经济关系的变化,使国与国之间在经济领域内的相互交流顺利进行,协调和解决经济交往过程中产生的冲突与矛盾,国际条约、国际惯例等通过各国的立法程序大量纳入本国的法律体系,这便造就了经济交往同的法律语言。

二是法律文化的交融与发展,促进了法律发展的趋同。这一点在当前已经得以证实。近代中国社会历史的发展,是一种文化的转型或变迁,即从传统文化向现代文化的转型或变迁。近代中国法制现代化的过

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程起源于以皇权为中心,以“重刑轻民”为表征的古老中华法系,而且这个过程交织着西方法律文化的东渐与冲击。在这个过程中固有的传统法律文化,产生了深刻的变化,它逐渐吸收和融合了外域(主要是西方)法律文化的某些因素,引导法律价值取向的巨大转变,进而适应新的社会条件,开始了新的法律文化体系的整合或重建过程,并由此获得了新的生产力[10]。与西方国家接触和交往的历史,也是我国法律文化发生深刻变化的历史。可以说,法律文化的接触与融合是法律趋同的深层原因之一。

三是市场经济的发展提供了法律趋同的经济基础。随着市场经济的确立和对外开放的进一步扩大,尤其是我国加入WTO,我国经济必将进一步融入全球一体化的浪潮之中。经济发展的国际化趋势以及同别的国家发展经济交流与合作的需要,要求我国的法律规范与国际条约和惯例接轨。四是人类社会发展到现在,人类文明迄今已发展到了一个比较高级的阶段。无论哪个国家,无论何种社会制度,人们都追求文化,反对野蛮。所以对于像刑法这样的领域,即使它不与经济交流与发展直接相连,但各国在刑法等领域的法律移植也是可行的,如罪刑法定原则、无罪推定原则在大多数国家(包括我国在内)刑事法律中的确立。

综上所述,笔者以为,我们可从以下几方面移植发达国家的法律制度或其规则:第一,调整由科技发展所产生的社会关系的一系列法律,如环保法、专利法等;第二,促进市场经济发展的法律,如投资者权益保;第三,调整国家权力的组织和行使,完善民主政治的法律规范;第四,维护社会秩序的法律[11]。

法律移植必须坚持一定的原则

法律移植作为实现法制现代化的一条捷径是可行的,但是,法律移植必须坚持一定的原则。笔者认为,法律移植最重要的是必须符合“三个有利于”的标准(即有利于社会主义社会生产力的发展、有利于提高人民群众的生活水平、有利于增强综合国力)。与此密切相关的是,法律移植必须符合法律现代化的要求,有助于法律现代化的实现。总之,法律移植必须围绕法制现代化进行。

一是对象特定化原则。法律移植的对象仅限于某国(或地区)的法律制度的某一方面,尤其是某些具体的法律制度,而不是被移植国家法律制度的全部。而且,我们所移植的法律应该是特定部门法的内容,至于那些为法律输出国特定政治、社会制度服务的法律则不应移植,对确实有价值的东西也须经过改造后才能适用。当然,我们移植的法律还必须是那种顺应国际化趋势的法律,而不能是陈旧过时的法律。

二是目的明确化原则。法律移植的动机和目的是“洋为中用”,以促进我国法律的发展和法制现代化。在法律移植过程中,要注意借鉴与创新的关系,尤其应当立足于从本国的实际出发的基础上,适当注意立法的超前性。

三是坚持法律移植与法律的民族性相结合的原则。任何法律移植都要受到法律的民族性的挑战,这是毫无疑问的。不过,当外国法呈现出一种所向披靡的张力,本国法对这一张力又无力排斥时,说明民族性法律已到了需要改造的时候。此外,外国法对本国法的渗透或代替并不必然意味着法律民族性的危机,移植外国法的过程和发展本国法的过程应该是同一的。基于此,萨科(PodolefSacoo)认为,法律变化中的模仿(实质上就是我们讲的法律移植)有两种基本原因,一是强加(imposition);一是声望(prestige)[12]。这里“强加”,指的是发达国家凭借其实力把自己的法律制度强行推广于被其征服的地域。“声望”,指的是发达国家的法律制度本身很完善,别的国家对它进行主动借鉴和吸收。不管基于什么原因,法律移植总是必然的,要是不主动地进行法律移植与改革,那只能意味着落后,许多殖民地国家的历史就证明了这一点。因此,只有既坚持法律移植,又坚持不断改造民族性的法律,才能使自己不致于落伍。

四是法律移植要遵循效果最优化原则。“橘生淮北则为枳”是我们应该极力避免的。怎样才能做到这一点呢?首先,要注意与法律本身有关的因素,可以称之法律的内在因素,如法律的结构、法律的解释及其技术、法律原则、法律地位等等。其次,要注意了解法律的外在因素或非因素[13]。这也就要求法律移植时必须注意克服卡恩・费罗因德所提出的阻碍法律移植的两类因素:环境因素(包括地理、社会和经济文化三类因素)和“纯粹政治因素”(即那种纯粹出于政治上考虑的因素)[14]。再次,必须使法律移植适合本国的环境,充分利用本国已有的法律资源,要让移植进来的法律因素与本国已有的鲜活的法律制度相融合,让法律移植不仅起到“输血”的作用,更重要的是发挥其增强本国“造血功能”的作用。—90—

法律移植必须克服简单化倾向

在法律移植中最容易出现的问题就是简单化。不能只是把外国(或地区)的法律全文引进,直接移植到我国就算完事了。法律现代化的实现离不开法律移植,但也要提防法律移植中可能出现的问题。何况,法律移植对实现法制现代化的作用也是有限的,它并非实现法制现代化的唯一途径。

一是我们必须注意到提倡简单移植的实质就是照搬照抄。照搬照抄不仅于理不通,而且于实践有害。日本进入资本主义社会,起初是吸收法国的法律,邀请法国学者协助制定民法和刑法典,但制定后不久,便发现不完全适合日本社会的实际需要,于是改学德国法律,重新制定民法和刑法典。在历史上,土耳其于1900年照抄法国法典,埃塞俄比亚1962年以瑞士法典为蓝本制定它的民法,加纳1974年照抄法律。但是它们的实验并未收到令人满意的效果。

二是克服法律移植中的简单化倾向,必须注意汲取中国传统文化的精华,对传统文化进行扬弃,而不是全盘否定。中国传统法文化作为中国文化的一部分,由于其自身独特的内在联系和发展的连贯性,积聚了不少法律文化的珍宝。所以,在进行法律移植时,必须注意把移植与挖掘中华传统法文化的珍宝相结合。

三是在法律移植的问题上,不能不看到历史条件对思想观念的形成产生的重要影响。改革开放以前的那种关起门搞建设的观念是非常片面的,但是我们还是应该吸取那种搞建设主要应靠自力更生的想法,从而避免把法律移植看作实现法律现代化的唯一途径,全盘照抄其他国家的法律。

总而言之,在法律移植的问题上,如果我们有高度的历史感、责任感并有科学的态度,做到“洋为中用”、“土洋结合”,那么我们就能最大限度地发挥法律移植的作用,从而促进法制现代化的早日实现。

参考文献

[1][11]孙国华1法理学教程[M]1北京:中国人民大学出版,19941114,1411[2]王家福等1论依法治国[J]1法学研究,1996,(2)1[3]亚里士多德1政治学[M]1北京:商务印书馆,198311991

[4]孙国华等11985年法理学研究的回顾与展望[J]1法学家,1996,(1)1

[5][13]王晨光1不同国家法律间的相互借鉴与吸收——比较法研究中的一项重要课题[J]1中国法学,1992,(4):42,431

[6][7][12][14]沈宗灵1论法律移植与比较法学[J]1外国法译评,1995,(1)1[8]选集,第2卷[M]1北京:人民出版社,197218171

[9]张廉、刘芳1论法律发展的多样与趋同性[J]1南京大学学报(哲学社会学版),1996,(2)1[10]公丕祥1冲突与融合:对域法律文化与中国法制现代化[J]1法律科学,1991,(2)1

(本文编辑:罗菊芳)

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