建设工程分包合同相对性及相对性的突破_以一起建设工程分包合同纠纷案为例

城市道桥与防洪

２００９年２月第２期

建设工程分包合同相对性及相对性的突破

———以一起建设工程分包合同纠纷案为例

上海市虹口区人民宋爱琴

1案件基本情况

２００２年１２月１０日，Ａ建筑公司与Ｂ单位签

公司分包工程款。

被告Ａ建筑公司认为，虽然被告方认可原、被告双方之间存在分包关系，认可新建工程分包段工程施工完毕并验收合格，但被告确实无法支付原告该工程款。被告未支付工程款并不是被告主观所为，而是由于发包方Ｂ单位的原因造成的。由于Ｂ单位至今未支付新建工程的总工程款，导致被告无法付款给原告，否则被告是原意付款的。因此，被告实际上也是受害者，而且，只要Ｂ单位将新建工程总工程款给付被告，被告一定会把新建工程分包工程款支付给原告。

（２）争议焦点二：Ｃ建筑公司是否可以直接向发包方Ｂ单位主张分包工程款。

被告Ａ建筑公司认为，虽然被告是新建工程的总承包方，原告是该工程的分包方，但实际上，被告双方都是在完成一项工作，最终都是要向原、

发包方Ｂ单位负责。因此，该工程的最终付款方是Ｂ单位。由于Ｂ单位至今未支付新建工程总工程款，才导致被告无法支付原告新建工程分包工程款，原告应该起诉Ｂ单位，要求Ｂ单位支付该款项，从而最终解决所有矛盾。

订《ＸＸ路道路拓宽改建工程合同协议书》，约定由Ａ建筑公司承包施工ＸＸ路道路拓宽改建工程（以下简称“改建工程”）。Ａ建筑公司承包该工程后，于２００３年４月将该工程某一段分包给Ｃ建筑公司，双方签订分包工程合同，对工程质量、工完工日期等均作约定。２００３年７月，因电力程款、

管道过路施工需在该分包路段西侧新建道路，Ｂ单位与Ａ建筑公司签订补充协议，由Ａ建筑公司“新建工程”）。由于该继续承包此工程（以下简称

新建工程所在区域为Ｃ建筑公司改建工程分包路段内，因此Ａ建筑公司将该新建工程再分包给Ｃ建筑公司，双方未签分包合同，也未对改建工程分包合同作补充，但口头约定新建分包工程施工完成后按照决算书确定工程款。

改建工程结束后，通过验收，Ａ建筑公司支付Ｃ建筑公司该分包工程的工程款。新建工程结束Ｃ建筑公司后，已通过验收。２００４年４月１８日，

制作新建工程决算书，确定新建工程造价为４０３８７７元。２００７年１１月，由于Ａ建筑公司与Ｂ单位在协调上出现了脱节，导致新建工程的工程款遗漏，且改建工程项目已完工并消项，发包方Ｂ单位认为已无法再支付Ａ建筑公司新建工程的工程款，并对该工程款做坏帐处理。

Ｃ建筑公司经向Ａ建筑公司催讨新建工程分包段的工程款未果，遂起诉至，要求Ａ建筑公司支付新建工程分包段的工程款４０３８７７元。

3案件争议焦点评析

认为，虽然原、被告之间未对新建工程签

订书面分包合同，但双方已作口头约定，且被告对上述事实予以认可，因此，原、被告之间关于新建工程分包合同关系成立，双方权利义务关系明确，应《合同法》第１０９条规定：“当事人依约定履行合同。

一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”本案中，原告已对新建工程分包段工程实际履行完毕，并经验收合格，故被告应当依约支付原告尚欠的工程价款４０３８７７元。被告以Ｂ单位未就该新建工程支付其总工程价款为由进行

2案件主要争议焦点

（１）争议焦点一：Ａ建筑公司能否以发包方Ｂ

单位未支付总工程款为抗辩理由不支付Ｃ建筑

２００９年２月第２期

城市道桥与防洪

法律讲座81

抗辩不支付原告新建工程分包款的理由不能成立。

关于Ａ建筑公司要求Ｃ建筑公司向发包方Ｂ单位主张工程款的抗辩，认为，围绕本案存在承包和分包两重法律关系，分包合同的当事人是Ａ建筑公司与Ｃ建筑公司，总包合同的当事人是Ａ建筑公司与Ｂ单位，Ｂ单位与Ｃ建筑公司之间不存在合同关系。因此Ｂ单位并非分包合同的当事人，与本案原告之间分属两个合同法律关系，两合同关系彼此相对。Ｃ建筑公司不能突破合同的相对性原则，要求非分包合同当事人Ｂ单位支付分包工程款。合同相对性，又称债的相对性，指合同的约束力主要存在于特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方能够基于合同向另一方提出请求或诉讼，而不能向与自己无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能为第三人设定合同上的义务。《合同法》第１２１条确定了合“当事人一方因第三人同相对性原则，该条规定：

的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”本案中，尽管Ｂ单位是该新建《合同法》工程的受益人，但Ｃ建筑公司仍应按照第１２１条确定的合同相对性归责原则向分包合同的相对方即Ａ建筑公司主张付款，即便有Ｂ单位拖欠Ａ建筑公司工程款的行为从而造成Ａ建筑公司对Ｃ建筑公司的债务不能按约履行，也仍应由Ａ建筑公司按照分包合同承担付款责任后，再另行依据总包合同向Ｂ单位主张付款。故被告不能以分包合同之外的第三人即Ｂ单位的原因作为其不履行分包合同的抗辩理由。

综上所述，最终判决Ａ建筑公司支付Ｃ建筑公司新建工程分包款４０３８７７元。

根据《最高人民关于审理建设工程施工合同（以下简称《解纠纷案件适用法律问题的解释》

释》）第２６条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担事实上，该项规定赋予了实际施工人在合责任。”

同无效的特殊情况下，准许突破合同的相对性直接起诉发包人要求其支付工程款的权利。应当指出的是，该条规定对合同相对性原则的突破是有限度的。首先，需要有转包、违法分包的事实存在；其次，需要对“实际施工人”进行界定。根据《解释》第２５条：“因建设工程质量发生争议的，分包人和实际施工人为共发包人可以总承包人、

同被告提起诉讼。”从内涵上说实际施工人是一分包人有并列关系的概念。该《解个与总承包人、

释》的出台，据有法律依据且符合社会的实际需求。《合同法》第２７２条和《建筑法》第２９条均规定第三人（实际施工人）或分包人与总承包人就实施工程对建设单位（发包人）承担连带责任，那么发包人（建设单位）就应当对分包人或第三人（实际施工人）的报酬受偿承担相应义务，《解释》第２６条正是基于权利与义务对等原则作出的进一步规定。除此而外，由于建设工程施工的主力军是进城务工人员，一旦形成工资拖欠，追讨十分困难。该《解释》为解决工程款拖欠问题提供了司法程序支持，有助于推动农民工工资拖欠问题的解决。审判实践中，一般会采用《解释》所确立的公平正义及保护原则审理案件，转包与违反分包的先置条件有所弱化，实际施工人的界定不再严格，合同项下权利义务的约定对双方不再具有严格意义上的约束力，的这种做法与法理不悖并真正做到案结事了，活法活用，值得深入研究。

4讨论及结论

合同的相对性是《合同法》的基本原则，但并

非固守不变，在一定条件下该原则是可以突破的。

天津海河开启桥今年９月将实现通车

连接于家堡金融区和响螺湾商务区的重要过河通道———海河开启桥已完成除开启部分的

全部施工，即将迎来最关键的核心设备“总装”。相关部门预计，今年９月，开启桥将实现通车。