关于网络零售平台垄断行为的法律问题思考

第～100页SSAP，2019

关于网络零售平台垄断行为的法律问题思考

周帮扬

郭双嘉

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内容提要：随着电子商务平台的迅速发展，为了获取网络经济中的高额利润和市场支配地位，出现了种类繁多的不正当竞争手段。本文以阿里巴巴为例，通过分析阿里巴巴平台的“二选一”行为，认为“二选一”行》《反不正当竞争法》的规定，但是当具有为本身可能并未违反《反垄断法

市场支配地位的主体实行“二选一”行为时属于破坏公平竞争、违反商业道德的不正当竞争行为。由于网络经济的特殊性、复杂性，通过单一的市场份额推定标准，不能完全适应电商领域中对各平台的市场支配地位的认定，故本文通过《反垄断法》第1列举的相关因素，论证阿里巴巴的市场支配地位。本文认为，阿里巴巴作为国内超级电商平台之一，已经占有市场支配地位，其所实施的“二选一”行为属于滥用市场支配地位中限定交易的情形，违反了我国的法律规定，严重影响电商领域的健康发展。

关键词：数据垄断市场份额限定交易市场支配地位

一电子商务平台的基本内容

（一）电子商务的定义及分类

电子商务，指依托信息网络而进行的交易活动或相关服务的活动，将传

*周帮扬，华中农业大学法学系副教授；郭双嘉，华中农业大学经济法硕士研究生。

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知识产权与市场竞争研究（2019年第1期总第5辑）

统的线下商业活动网络化、虚拟化。2018年8月31日通过的《中华人民共和），作为我国电商领域首部综合性法国电子商务法》（以下简称《电子商务法》

律，旨在通过国家强制力促进电商行业规范运营与发展，使当下疏于管理、乱象频发的电商平台树立起严格的责任意识。随着国家机构改革的全面推进，《电子商务法》未将几种对象①纳入调整对象范围中，笔者认为应通过权力分流”“”“。管专管精管好”不断优化各机构职能，提高专业化程度，充分做到“

（二）网络零售平台的定义

“零售”一词源自法语动词“retailler”，意思是“切碎”（cutup），是以一种基本的销售活动，即大批量买进并小批量卖出。零售是指将商品或相关服务通过线上或者线下的方式提供给消费者，完成商品转移使其离开贸易领域进入消费领域，作为消费对象被终端消费者消费的活动。而“网络零售”则被包含在电子商务的概念中，以“零售+互联网”的模式，借助网络实现商品从商家向消费者的转移，属于“线上销售”模式。综上，本文认为，网络零售平台是为了满足消费者的需求，以网络形式实现消费品和服务最终转移的电子商务零售平台。目前，我国的网络零售市场主要由移动电商、社交电商、农村电商、生鲜电商、母婴电商、精品电商、品牌电商等构成。

（三）网络零售平台的主体及资格效力

网络零售平台的主体主要有三类：平台经营者②，包括销售商品或者提供服务的经营者；平台消费者，为了满足生活需要，经第三方平台支付货款，通过网络方式购买经营者提供的商品或服务的法人或非法人组织；第三方支付平台，由提供支付清算的中介机构和实现支付指令传送及资金清

①《电子商务法》第2条规定，法律、行规对销售商品或者提供服务有规定的，适用其

规定。金融类产品和服务，利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品

等内容方面的服务，不适用本法。

②《电子商务法》第9条，本法所称电子商务经营者，是指通过互联网等信息网络从事销售

商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织，包括电子商务平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者。

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算的专业技术手段共同组成，是帮助经营者和消费者实现债权债务①转移的系统。一个完整的网络零售环节由网络购物及网络支付两环节构成。

针对消费者的资格准入要求，应当首先满足《合同法》有关民事行为，《电子商务法》规定应具备相应的能力和民事权利能力的相关规定。其中

民事行为能力，除有相反证据可以推翻的外。结合我国《民法总则》第1至第24条的规定，可以得出，在网络零售平台购物，消费者应当具有完全民事行为能力，在民事行为能力不明确的情况下，推定其具有相应的民。《民法总则》中规定，无民事行为能力事行为能力，有证据可推翻的除外

人所实施的行为不产生合同预期的效果，民事行为能力人所实施的行为需要得到其监护人的追认才能确认合同是否生效。目前，网购低龄化趋势越来越严重，便捷的支付方式和大量的零售平台，使数量众多的低龄化儿童成为消费者。但是由于网络购物的虚拟化，经营者无法准确判断与自己进行交易的消费者是否具有相应的民事行为能力，即使引入了一系列身份信息认证制度，如支付宝的实名认证制度、人脸识别功能、支付提醒短信等，仍然不能避免此类现象的发生，这成为交易过程中的不稳定因素。为了维护交易安全，本文认为可以将传统交易中的监护人过错追认制度引进来，在出现纠纷时，将无民事行为能力人的监护人是否尽到监管义务、有无过错纳入判定合同效力的标准中来。

二电子商务购物平台的不正当竞争表现形式

（一）“二选一”表现形式

6·18”等电商促销日来临时，一些大型电子商务平台每当“双11”“

就开始实施“二选一”措施，要求商家只能选择在一家电商平台做促销活，保证产品只在其平台上动，或者强令商家必须与其签订“独家合作协议”

①

：《我国商业银行支付系统风险预警研究》，西南财经大学2009年硕士学位论文。徐畅畅

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。“二选一”常见于各大电子商务平台的售卖，并关闭在其他平台上的店铺

网络销售中，如今其也已经发展到线下竞争中来。2018年5月，瑞幸咖啡

①星巴克虽回应自己无意发布致星巴克的公开信，称星巴克涉嫌垄断竞争。

炒作，但是如果确有其事，可以不排除其为星巴克方的营销手段，并且此营销手段的本质与“二选一”的表现形式并无差异。

（二）“二选一”的法律性质

1.纵向协议

）与入驻平台经营者公开资料整理显示，阿里巴巴（简称“阿里公司”

签订的“二选一”合同主要有如下三种形式：一是独家经营合同，天猫平台要求商家关掉其在其他平台上的店铺，签订独家合作协定；二是独家营销合同，允许商家在其他平台上开店，但是营销活动只能在天猫平台进行；三是特殊日营销，即行业大促、电商节庆这种类型的节日只能参加天猫的营销活动，其他时间可以在其他平台上进行销售。我国《反垄断法》中纵向协议的表现形式为没有直接竞争关系的经营者或上下游经营者，通过明示或者默示的方式达成的排除、竞争的协议。平台经营者和入驻平台的商家之间的关系符合纵向协议构成要件中的上下游经营者关系。纵向垄断协议的竞争情形主要表现为经营者与交易相对人达成明示协议并要求后者实施特定行为②，纵向垄断协议的典型表现形式是独家垄断协议、选择性销售协议。如果认定“二选一”行为是纵向垄断协议，那么在实践中需要举证证明在合同签订时，双方具有排斥竞争的合意。如果在签订此类合同时，双方自愿达成独家销售等类型的协议，就可以直接根据《反垄断法》第14条认定“二选一”行为符合垄断协议的情形。比起将“二选一”

①

瑞幸咖啡在公开信中称，在星巴克与很多物业签订的具有排他性条款的合同中，星巴克的

排他对象不仅包括国内外大大小小的数十家咖啡连锁品牌，还包括咖啡占营业收入30%以上的店铺，甚至名称与“咖啡”字样相关的任何商家，不仅如此，星巴克对其供应商伙伴频繁施压要求站队。

②

：《论对纵向垄断协议的规制》，载《湖南师范大学社会科学学报》2008年第6期，第张靖

82～85页。

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行为认定为滥用市场支配地位，认定其构成垄断协议可以无须证明平台的市场支配地位，证明双方签订协议时的共同意思表示，在实践中的可操作性更强。但是，就目前而言，入驻多家平台不仅能使经营者开拓渠道增加，“二选一”模式更像是平台对商利润，也充分保障了消费者的自主选择权

家的强制，商家因无法与拥有强大市场力量的平台抗衡而被迫接受“二选一”协议。根据《反垄断法》第14条①规定，垄断协议的表现形式多与价格相关，但是“二选一”行为更多的是在销售渠道上进行，实践中认定其违反《反垄断法》的规定需要适用兜底条款，兜底条款因其性质特殊在实践中适用时举证难度高，经营者通过提出简单抗辩即可赢得诉讼，给将“二选一”认定为纵向垄断协议带来困难。

2.限定交易

在2010年爆发的3Q大战中，360公司就以腾讯公司滥用市场支配地位为由，起诉腾讯公司不正当竞争，2014年2月24日，最高人民驳回了360公司的上诉，判决360公司败诉，认为，其一，腾讯不具有市场支配地位的基础，其二，腾讯“二选一”的行为仅给用户带来不便，并未产生显著的排除、竞争效果，遑论构成滥用市场支配地位。这也是“二选一”不正当竞争形式首次出现。我国《反垄断法》第17条规定，交易行为有两种表现形式：一是限定交易对象，要求交易相对人只能与自己交易或者与自己指定的经营者交易；二是拒绝交易，具有市场支配地位的经营者在无正当理由的情况下拒绝与交易相对人进行交易，当某主体滥用市场支配地位进行上述行为时，将被认定为交易行为。

综上可知，限定交易是指具有市场支配地位的经营者滥用市场支配地位，强迫其他经营者或者消费者在交易对象或者交易行为上作出单一选择，经营者要求被方只能与自己合作，或者不与特定的竞争对手合作，否

①《反垄断法》第14条规定，禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第

三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）反垄断执法

机构认定的其他垄断协议。

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则其就会受到具有市场支配地位的经营者的排挤。交易并不是禁止交易，其旨在通过限定交易对象减弱竞争对手的实力，让第三方都与自己合作，从而达到排除竞争，实行垄断的目的。

，“二选一”行为本身可能不一定违反《反垄断法》，但不难看出

如果一个企业具有市场支配地位，其实施“二选一”就违反了《反垄断法》的规定。因为，只有当具有市场支配地位的主体实施限定交易行为时才可能达到竞争的目的，普通竞争者若实施限定交易的行为，在其能力范围之内或小范围内可能会排除竞争，但大部分交易对象未被，行为人的竞争对手也就不会因此受到排斥，故认定某平台经营者是否占有市场支配地位是认定该经营者“二选一”行为是否构成垄断的必要条件之一。

（三）如何认定市场支配地位

关于市场支配地位的认定标准，根据我国《反垄断法》的规定有两种认定方式，即基于第1①的相关因素认定的情形，及根据第19条②市场份额占比推定的情形。由于依托互联网的电商市场具有独特的动态竞争性，更替速度快，很难说某一平台或者经营者能长期稳定地占据大份额的市场。并且还会出现一类现象，虽然一些网络零售平台依靠份额占有率不足以证明其支配地位，但其仍然能在一定范围内形成垄断情形或者进行不正当竞争。如今各类网络零售平台迅速兴起，出现花样繁多的滥用市场支配地位的情形，网络电商中的垄断问题不同于传统行业中的垄断，传统的垄断分析方法已经

①《反垄断法》第1，认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：

（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；

（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（三）该经营者的财力和技术条件；

（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；

（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。

②《反垄断法》第19条，有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：

（一）一

个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。

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不完全适应电子商务下零售平台的垄断问题，即使无大份额的市场占有也可，《反垄断法》及《电子商务法》中缺乏明确的市场份额能被视为不正当竞争

计算标准，如何认定某一主体构成市场支配地位显得尤为重要。

，“市场支配地位本质上是一种控制商品价格或者服务的在传统经济中

①。那么在电子商务平台中，能力，即提高商品或服务价格仍能持续获利”

如果平台提高入驻门槛，是否会导致商家的减少呢？如果该平台拥有庞大用户群体，各商家是否会因为较高的准入门槛而放弃入驻？反之，一个新？《反垄断法》平台提供优惠的补贴是否又会吸引大批量商家的入驻呢

第19条对某主体是否构成市场支配地位提供了推定情形，但是在网络经济中认定相关市场范围并无明确的规范和标准，因此仅单纯地依据市场份额占比大小推定某市场主体占有支配地位有失偏颇，故本文将从《反垄断法》第1的相关因素方面对阿里巴巴是否占有市场支配地位进行分析。

（四）阿里巴巴占有市场支配地位

1.技术垄断和数据垄断

我国的电子商务发展始于20世纪90年代初期，经过20多年的发展，信息时代的技术发展迅速且日趋成熟。大数据采集分析、云计算技术、人工智能等大幅度利用使大量消费者的信息被少数的平台所掌握。在网络经济中，大多数为电子产品、数字技术，知识产权法和专利法都对其予以保护，合法化的技术垄断成为一道天然的保护屏障。在网络交叉效应的作用下，消费者间的关联性使得数据收集速度快、范围广，基于先进技术所形成的互联网企业的大数据垄断地位很难被打破。

（1）阿里公司有获取大量数据信息的渠道。阿里公司旗下有诸多平台，如淘宝、天猫商城、支付宝等。阿里公司作为互联网企业，在面向不同的消费群体时，消费群体之间会产生关联性，这种关联性会影响企业的

①

：《“二选一”行为的反垄断法分析》，载《财经法学》2018年第5期，第78～92、焦海涛

117页。

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平台交易①，即信息共享，不同平台的消费者用户数量和信息会相互影响甚至共享信息，网络交叉效应会使数据信息增长呈现螺旋式上升、迅速增长状态。也就是说，使用某一平台的消费者增加后，其信息会被连带或关联平台所共享，随着平台中商品和服务的不断增加，使用者的数据信息也会随之增加。大量的信息被收集处理后，运用后台数据分析技术，可以制定出更加符合消费者需求的个性化产品或者服务，这样的精准营销模式既顺应了消费者需求，又给经营者提供了量化的数据指引，能够进一步提高平台的市场占有率，集群效应下的数据信息规模越来越庞大。

（2）阿里公司有大量的资本，进入市场时间早，存在天然的优势。阿里公司1999年成立，在初期就创立了淘宝和支付宝平台，这一时期，参与者很少，行业竞争弱。作为进入市场较早的平台之一，此时竞争对手少，法律监管不完善，作为信息化的产物，其拥有虚拟性和低成本的优势，消费者也缺乏个人信息保护意识，许多消费者在不知不觉中将个人信息交出。阿里公司雄厚的经济实力使其完全能够支付前期巨额的技术开发成本和科技更新成本，面对纷繁复杂的数据，其拥有广阔的渠道和前沿的数据分析技术，这样价值极高的数据库在竞争中更加具有独特优势。

（3）规模效益。网络市场的经济效益和传统工业市场的经济效益规模不同。在传统工业市场中，经济效益采用边际报酬递减定律，边际报酬呈，“可变生产要素的投入量小于某一特定的值现先递增后递减的变化形式

时，增加该要素投入所带来的边际产量是递增，当投入量连续增加并超过

②，也就是说先增加到一个最大值这个特定值时，此时的边际产量是递减”

然后才减少。但是在网络经济中此定律并不适用，由于网络的特殊性，网络经济效益规模适用梅特卡夫法则（MetcalfeLaw）。梅特卡夫法则即使用某一产品或服务的用户人数越多，消费者从中得到的价值越大。在网络零售

①②

：《互联网企业的大数据垄断法律问题研究》，首都经济贸易大学2018年硕士学位论文。谢猇

：《贵州经济发展的主基调和两大战略》，载《贵州财经学院学报》2011年第1期，陈厚义第7～10页。

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平台的表现中为使用的用户数量越多，产品价值越大，从而吸引越多的用户使用该平台，可以迅速提高该平台的市场份额，市场垄断性迅速增强，形成独家垄断型市场结构。在传统工业市场中，扩大经济规模往往付出一定的资本、时间、人力资源，此时形成的垄断具有长期性、稳定性，而在网络经济中扩大生产规模的成本低，时间短，垄断则呈现短暂性、竞争性的特点，随着经济规模不断扩大，市场主体可以快速占领垄断地位，极易形成一家独大的局面。

2017年度中国电子商务市场数据监测报告》，阿里公司在我国B2B根据《

平台市场份额占36.7%（见图1），居于首位，天猫在B2C市场占据份额52.73%（见图2），依然稳居第一。阿里公司通过不断丰富销售模式拥有了数量庞大的用户，掌握了丰富的资源。因此，阿里公司通过不断积累资源优势后比其他竞争者更容易获得垄断地位。阿里公司的业务版图巨大，早已形成了自己的“阿里系”产业，其业务跨行业跨领域，覆盖至全球范围，科教文卫领域内均有其一席之地，在经济效益和经济规模上首屈一指，这也为其迅速扩张业务提供了强有力的支持。

图1中国电商B2B平台市场份额分布

资料来源：中国电子商务中心。

（4）市场进入壁垒。在市场进入壁垒方面，阿里公司也具有较强的壁

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图2中国电商B2C平台市场份额分布

资料来源：中国电子商务中心。

垒阻力。电子商务平台和商家及消费者之间是典型的双边市场，在双边市场中进入壁垒主要源于平台中的用户数量和锁定效应，即平台企业的用户

①网络效应分为数量越多，转移成本越高，锁定效应越强，进入壁垒越大。

正反馈效应和负反馈效应，就消费者而言，如某一平台深受消费者的认同时，那么使用该平台的用户基数会迅速扩大，在网络外部的传播下，会吸引更多的消费者前来使用，网络效应所引起的正反馈效应会进一步扩大该平台的用户数量，市场占有率会呈指数方式增长。负反馈效应则会产生淘汰的作用，如果一个平台不受消费者的欢迎，那么它的用户数量会逐渐减少，在网络效应的影响下，其他消费者就不愿使用这个平台或者该平台旗下的其他产品，这样会导致平台市场占有率的进一步下降。因此，在不断的使用和积累中，最终会导致市场结构不断地向某一平台主导或形成垄断地位转变。一旦某一平台占有市场支配地位之后，潜在的进入者或同类竞争者就很难进入该

①

：《网络效应与进入壁垒：以微软反垄断诉讼案为例》，载《财经研究》2000年第8李太勇

期，第21～26页。

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市场。因为网络效应的存在会使消费者害怕使用一种新产品后难以获得与现有的产品相同的体验，从而不敢放弃现有的产品而使用新产品。因此，网络效应的存在是导致新平台或新产品难以进入市场的重要原因。

从进入市场壁垒来看，阿里公司在网络零售市场的份额，本身就是其他平台入市的壁垒之一。根据阿里巴巴发布的2019财年第二季度财报，截至2018年9月30日止的12个月，年度活跃消费者达到6.01亿，占中国总人口数的45%，在用户数量上取得先发优势，大量的用户数量在网络效应的基础上会给其他平台带来障碍。此外，阿里公司高达4000亿美元的市值及涵盖吃、住、行、游、娱、购全业态的广阔业务，使其具有很强的规模经济和范围经济。阿里公司在其已有的电子商务平台基础上，建立起自己的支付工具支付宝，并拥有自己的物流网络，堪称一条龙服务，所涉猎范围不仅广而全，

①虽然我国电商领域出现了通过创新模式和也令其本身系列经济越发强大。

升级技术获得成功的其他品牌，但它们的发展道路相对比阿里公司更加艰难，因为它们的每一步创新都可能会面临来自阿里公司的挤压风险。

综上，不难看出，可以推定阿里巴巴属于占有市场支配地位的主体，它所进行的“二选一”行为符合滥用市场支配地位限定交易的情形，故可以认定其涉嫌违反《反垄断法》的规定，并且此行为也违反了《反不正当

②阿里公司的“二选一”行为不仅损害了平台中小竞争法》第2条之规定。

经营者的合法权利，也扰乱了市场正常的经济竞争秩序。

三结论与展望

。“二选一”的恶性竞争行网络经济的本质在于自由、平等与等价交换

为不仅损害了平台内中小经营者的利益，也侵害了消费者的自主选择权。虽然消费者有诸多平台可以选择，但是实践中消费者出于精力和时间有限

：《中国超级电商平台竞争与垄断研究报告》，2017。互联网实验室

②《反不正当竞争法》第2条，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信

用的原则。

①

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的原因不得不缩小选择范围，大量消费者会根据自己的习惯选择一个或多个常用的平台，故商家为了吸引更多的消费者也会尽可能入驻多个平台，

①我国《电子商务消费者也希望在一个平台内就能获取更多的交易对象。

法》第35条②对经营者进行了规制，也就是说只要出现了上述法条的，该规定可以在无须认定市行为模式，即可以认定为违反了《电子商务法》

场支配地位的情况下适用，覆盖面更广，对于当下日趋复杂和隐蔽的不规范竞争行为形成了一种有效规制。但是这个法条只规定了行为模式，并未规定具体的惩罚措施，如在实践中违法行为出现竞合的情况下，是否需要参引其他法律规范进行适用。

法律具有滞后性，科技创新的速度使得网络零售平台及电商领域的问题层出不穷，但立法速度和可控范围不能覆盖全面。法律的监管和的干涉不是为了禁止竞争，而只是起规制作用。在互联网行业中的垄断地位是常态化竞争性的垄断，一方面其本来就易形成一家独大的局面，另一方面其更替性较快，一家独大的局面是暂时的。在对网络经济进行反垄断规制时要结合网络经济的特点，可以对可能涉嫌垄断的行为先进行评估，辨别是否为垄断行为或不正当竞争行为，抑或是竞争中的为了进入市场实施的营销手段。其次，要明确市场支配地位的计算标准，不是所有垄断或者不正当竞争行为都会产生排除竞争的效果，切记以偏概全，鉴于网络经济的特殊性，某些看起来是不正当竞争的行为还有可能会推动新产业和相关产业的联动发展。最后，应当把消费者权利也考虑进来，消费者作为市场主体之一，其选择权、信息保护权等都不能成为经营者竞争中的牺牲品，所以《反垄断法》及《电子商务法》在进行规制的过程中应随着市场环境的变化而调整，在鼓励创新和竞争的同时又能有效地保护消费者，使其能在商家的复杂竞争中获益更多，促进行业的规范健康发展。

①

：《革新反垄断模式，规制电商平台“二选一”》，载《经济参考报》2018年8月8缪因知

日第8版。

段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。

②《电子商务法》第35条，电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手

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