钟秀勇教授民法司法考试讲义(绝对优质)

民 法 总 则

第一讲 民事法律关系

民法的内容有二：①利益（人格利益、身份利益、财产利益）归谁支配。②调整支配利益的变动，又分为二：（a）支配利益的不正当变动应如何矫正。（a）支配利益的正当变动应如何保障。前者是民法的中心内容，是民法制度的目的。后者是服务前者的工具和手段。

内容决定形式，形式反作用于内容。为了完成调整利益支配与利益变动的使命，民法采用了两种技术手段：①绝对民事法律关系。②相对民事法律关系。所以，民法就是六个字：民法法律关系。

绝对民事法律关系的规范功能是：决定利益归谁支配，并排斥他人的干涉。其采用的技术就是赋予支配者以支配权。以支配权为内容建构的法律关系就是绝对民事法律关系，其要素有三：①权利主体（享有物权、人格权、身份权、知识产权的人）和义务主体（支配权人以外的任何不特定第三人）。②权利客体（支配权支配的对象：物、人格利益、身份利益、创造性智力成果和工商业标记）③内容：支配权（支配权人直接支配并享有特定的利益，并排斥他人干涉）与对应的义务（义务人负有不侵害支配权的不作为义务）。

相对民事法律关系的规范功能有二：①对支配利益的不正当变动予以矫正。②对支配利益的正当变动予以保障。其采用的技术就是赋予特定当事人以请求权，通过请求特定的对方当事人作出一定行为，实现对支配利益不正当变动的矫正和正当变动的保障。以请求权为内容构建的法律关系就是相对民事法律关系，其要素有三：①权利主体（享有债权、物权请求权、占有保护请求权、人格权请求权、身份权请求权的人）和义务主体（应对方的请求应当为一定行为或者不为一定行为的人）。②权利客体（请求权作用的对象：义务人的特定行为）。③内容：请求权（请求特定人作为一定行为或者不作出一定行为）与对应的义务。

【例一】甲对A房屋享有所有权。则在民法上，A房屋的占有、使用、收益、处分的利益归属于甲。①

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甲对A房屋享有所有权，该所有权在性质上属于：财产权、支配权、绝对权、既得权。②甲与甲以外的其他人（包括国家、企业）形成财产所有权法律关系，该民事法律关系在性质上属于：财产法律关系、绝对民事法律关系、单一民事法律关系、调整性民事法律关系。

【例二】甲对A房屋享有所有权。①乙侵夺该房屋。甲对A房屋的所有权不因此消灭，但在甲、乙间成立返还原物请求权关系（请求权基础为《物权法》第34条），该法律关系在性质上属于：财产法律关系、相对法律关系、保护性法律关系。②乙的行为或者物件对A房屋构成妨害或者具有妨害的现实危险，在甲、乙间成立排除妨害请求权、消除危险请求权法律关系（请求权基础为《物权法》第35条），该法律关系在性质上属于：财产法律关系、相对法律关系、保护性法律关系。③上述法律关系不适用诉讼时效，其成立不以当事人的故意（过失）以及甲遭受损失为构成要件。

【例三】甲对A房屋享有所有权。（1）邻居乙在家卧床抽烟，引发大火，大火蔓延，烧毁A房屋。在甲、乙之间成立侵权之债法律关系（请求权基础为《侵权责任法》第6条第一款），该法律关系在性质上属于：财产法律关系、相对法律关系、保护性法律关系，该法律关系的成立建立在四个事实层面上：①所有权遭受损害及经济利益上的损失；②乙实施了加害行为；③乙具有过错；④加害行为与损害间具有因果关系。（2）邻居乙饲养的数只野牛因不明原因发狂，将A房屋墙面抵破数处。在甲、乙之间成立侵权之债法律关系（请求权基础为《侵权责任法》第7），该法律关系的成立建立在三个事实层面上：①所有权遭受损害及经济利益上的损失；②乙实施了加害行为；③加害行为与损害间具有因果关系。（3）乙在梦游中将A房屋点燃，A房屋毁坏严重。在甲、乙间成立法定补偿之债的法律关系（请求权基础为《侵权责任法》

第33条第一款后段），该法律关系的成立建立在三个事实层面上：①完全民事行为能力人乙陷入无意识状态且致人损害；②乙对陷入无意识状态无过错；③衡诸甲、乙的经济状况，由乙对甲适当补偿尚属公平。

【例四】甲对A房屋享有所有权。甲在维修A房屋时，施工人员误取乙所有的木材作为A房屋的屋梁。①乙对木材的所有权因附合而消灭，甲取得附合物的所有权。②甲取得所有权具有法律上的原因，但取得木材的利益不具有法律上的原因，甲、乙间成立不当得利之债法律关系（请求权基础为《民法通则》第92条）。该法律关系在性质上属于：财产法律关系、相对法律关系、保护性法律关系。

【例五】甲对A房屋享有所有权。甲因出国留学一年，将房屋钥匙交给邻居乙保管。乙将自己的房屋出卖后，暂时没有住处，搬入A房屋中居住10个月，甲回国后始知其事。①乙取得对A房屋的占有、使用利益欠缺法律上的依据，甲、乙间成立不当得利之债法律关系，甲是否具有出租A房屋的打算，在所不问。②如果乙的使用造成A房屋的损害，甲、乙间成立侵权损害赔偿之债法律关系。

【例六】甲对A房屋享有所有权。甲外出打工期间，台风来袭，乙担心A房屋倒塌伤及己屋，向丙借钱

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5000元，对A房屋予以加固。①在甲、乙间成立无因管理之债法律关系（请求权基础为《民法通则》第93条），乙的行为具有违法阻却事由，不构成侵权。②作为债权人，乙有权请求甲补偿因无因管理支出的必要费用、负担的必要债务、遭受的人身或财产损害。③根据合同的相对性，丙无权请求甲返还5000元，旨在维持乙、丙之间的抗辩。

【例七】甲与乙结婚，生子丙。（1）甲对自己的生命、身体、健康、姓名、名誉、肖像、隐私（乃至抽象人格平等、人格、人格尊严、人格自由）等人格利益享有人格权，该权利在性质上属于：人身权、支配权、绝对权、既得权。（2）甲对和乙同居、乙对自己忠实、乙扶养自己、继承乙的遗产等身份利益享有身份权，该权利在性质上属于：人身权、支配权、绝对权、既得权。（3）甲对和未成年的丙同居、对丙照看的利益、对（在自己老无所依时）丙赡养自己等身份利益享有身份权。（4）甲和甲以外的人形成人身权法律关系，该民事法律关系在性质上属于：人身法律关系、绝对民事法律关系、调整性民事法律关系。

【例八】甲与乙结婚，生子丙。①丁打伤甲，侵害了甲的健康权和财产权，甲、丁间形成侵权之债法律关系，该法律关系在性质上属于：财产法律关系、相对法律关系、保护性法律关系。②丁擅自使用甲的肖像做广告，甲、丁间成立侵权之债或者不当得利之债法律关系。③丁打伤甲，致甲失去劳动能力，致乙和未成年的丙无生活来源，乙、丁以及丙、丁间成立侵权之债法律关系，丁应赔偿抚养费、精神损害。④丁拐卖丙，侵害了甲、乙的身份权，在甲、丁以及乙、丁之间成立侵权之债法律关系。⑤丁和乙同居，乙和丁侵害了甲的身份权，无过错的甲有权在离婚时请求乙承担损害赔偿，但根据现行法，甲无权对丁主张损害赔偿。

【例九】甲将自己的旧电脑扔到垃圾堆，乙拾得后找人修好，交给自己的儿子使用。①甲将电脑扔到垃圾堆时，甲对电脑的所有权消灭，电脑成为无主动产。②抛弃动产所有权属于基于单方法律行为产生的物权变动，法律效果之产生须具备两个事实：（a）抛弃的意思有效；（b）放弃对动产的占有。③乙自捡到电脑并决定保有时，取得电脑所有权。④乙属于基于先占取得无主动产所有权，法律效果之发生依赖于须具备三个事实（事实构成）：（a）对象为无主动产；（b）须以所有的意思占有；（c）不违反法律禁止性规定，且不与他人依法享有的先占权相冲突。

【例十】甲、乙约定，甲以A房屋与乙的B首饰互易。（1）甲、乙的约定系双务合同，属于双方民事法律行为，如果甲、乙的约定成立且生效，甲、乙间成立合同之债法律关系，该法律关系在性质上属于：财产法律关系、相对法律关系、复合法律关系、调整性法律关系。（2）如果甲、乙的约定成立且生效：①甲对乙享有债权请求权，其作用为请求乙交付B首饰并移转所有权，其客体为乙的给付行为；②在乙交付之前，乙依然对B首饰享有所有权，甲对B首饰不享有支配权，如果乙复将B首饰出卖于丙并交付，属于有权处分，丙取得B首饰的所有权，甲只能对乙主张违约损害赔偿（此时甲、乙间成立保护性法律关系）。③乙交付B首饰于甲，则发生物权变动，乙对B首饰的所有权消灭，甲继受取得B首饰的所有权。（3）如果甲、乙的约定

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成立且生效：①乙对甲享有债权请求权，有权请求甲交付房屋并移转所有权。②自甲给乙办理A房屋的过户登记，甲丧失对A房屋的所有权，乙继受取得A房屋的所有权。

民事法律关系类型图

绝对民事法律关系（物权、知识产权、人格权、身份权法律关系） 民事法律关系

相对民事法律关系（合同、侵权不当得利、无因管理、缔约过失）

作为规范体系，民法服务于以下任务：①为了确定支配利益的归属，民法赋予利益的支配主体以支配权，并以支配权为核心形成绝对民事法律关系。②当支配利益出现正当变动时，民法赋予利益的支配主体以请求权（物权请求权、占有保护请求权、人格权请求权、身份权请求权、侵权损害赔偿请求权、不当得利返还请求权、缔约过失损害赔偿请求权），并以请求权为核心形成相对民事法律关系，对支配利益的不正当变动予以矫正。③当利益的支配者基于真实的意思表示希望放弃或者移转支配利益时，民法主要赋予当事人以合同债权请求权，并以请求权为核心形成相对民事法律关系，保证支配利益的正当变动。

更简略地说，民法采用的技术就是区分支配权与请求权（或者，狭义一些表述，就是区分物权与债权），并以支配权与请求权为中心构建不同的民事法律关系，赋予不同的法律效果，实现对利益的静态调整与动态调整。这就是民法的体系，民法大厦就是建立在支配权与请求权二分的基础之上，它们是民法的基石。 民法总则采用提取公因式的方法，对诸多民事法律关系中具有共性的事项（共通的部分）进行抽取，作出概括抽象的规定，主要目的有二：①节约立法成本。民法总则关于法律关系共通的规定具有普遍适用性，无需在分则中重复规定。②增强民法的形式理性与逻辑性，有利于形成体系，提高民法制度的能见度。

民法的全部内容就是六个字：民事法律关系。民法总则就是九个字：民事法律关系的要素。

民法总则结构图

自然人（权利能力、宣告死亡） 权利主体

法人、其他组织（权利能力、成立、消灭）

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权利客体（物、人格利益、身份利益、无形财产、给付） 民法总则 权利内容

权利的权能（支配权、请求权、抗辩权、形成权）

基于意思表示的权利变动（法律行为、代理、行为能力） 权利变动

基于时间经过的权利变动（诉讼时效）

一、民事法律关系的分类（★★）

民事法律关系可按不同标准分类如下：①财产法律关系和人身法律关系（分类标准：是否直接具有财产内容）。②绝对民事法律关系和相对民事法律关系（分类标准：义务主体是否特定）。③单一民事法律关系和复合民事法律关系（分类标准：是否只有一组权利义务关系）。④调整性民事法律关系和保护性民事法律关系（分类标准：是否因违法行为而成立）。⑤主民事法律关系和从民事法律关系（分类标准：能否存在）。

一、民事法律关系的分类（★★）

民事法律关系可按不同标准分类如下：①财产法律关系和人身法律关系（分类标准：是否直接具有财产内容）。②绝对民事法律关系和相对民事法律关系（分类标准：义务主体是否特定）。③单一民事法律关系和复合民事法律关系（分类标准：是否只有一组权利义务关系）。④调整性民事法律关系和保护性民事法律关系（分类标准：是否因违法行为而成立）。⑤主民事法律关系和从民事法律关系（分类标准：能否存在）。

二、民事法律关系的要素（★★）

1．主体。指享有民事权利、承担民事义务的人。包括四类：①自然人。包括中国公民、外国人、无国籍人。②法人。③其他组织。如个体工商户、农村承包经营户、个人合伙、分公司等。④国家。

2．内容。民事法律关系的内容保护权利、义务、风险、权能、法律约束等，但以权利、义务为核心内容。 3．客体。指权利、义务指向的对象。不同的民事法律关系具有不同的客体：①物权法律关系的客体是物和权利。②人格权法律关系的客体是人格利益（生命、健康、肖像、姓名等）③身份权法律关系的客体是身份利益（同居、忠实、抚养、赡养、扶养）。④知识产权法律关系的客体是创造性智力成果与工商业标记（作品、技术方案、标记）。⑤债权法律关系的客体是给付（债务人的作为或不作为）。

【例一】甲学校与乙教师签订独家授课合同。①该双务合同的客体是甲的给付与乙的给付。②甲的给付为作为：支付课酬。③乙的给付包括作为（授课）和不作为（不得在其他机构讲授类似课程）。④这一法律关系只有客体（标的），却没有标的物。

【例二】甲、乙约定，甲向乙出售汽车一辆，价格30万元。①该合同的客体是甲交付汽车并移转所有权的行为，以及乙支付价款并移转所有权的行为。②汽车不是合同的客体（标的），汽车是标的物。

【例三】甲创作一幅国画《冰冰出浴图》，这幅画本身是物，为所有权法律关系的客体。其构图、色彩，笔法等要素所形成的“表达”（expression）是“作品”（work），作品才是著作权法律关系的客体。因此，甲将该画出卖给乙并交付后，发生如下法律效果：①乙取得该画（作品载体）的所有权；②乙取得该作品原件（不包括复制件）的展览权；③这一作品的发表权、修改权、复制权、发行权、复制件的展览权、获得报酬

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权等多项著作权依然由甲享有。

【例四】辉瑞公司获得药品“伟哥”的专利权。①专利法律关系的客体是这一发明的技术方案（scheme），即权利要求书（claim）描述的全部必要技术特征所构成的完整技术方案（发明专利patent）。②辉瑞公司生产的一颗颗药丸是物，为所有权法律关系的客体。

（2008－3－1）关于民事法律关系，下列哪一选项是正确的？ A．民事法律关系只能由当事人自主设立 B．民事法律关系的主体即自然人和法人 C．民事法律关系的客体包括不作为 D．民事法律关系的内容均由法律规定 【答案】C

三、民事法律事实（★★）

1．概念与类型。民事法律事实，指依照法律规定，能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的客观情况。

民事法律事实分类图

状态

自然事实 事件 绝对事件 相对事件 民事法

律事实 民事法律行为

表示行为 意思通知 准民事法律行为 观念通知 行为 情感表示 非表示行为：事实行为

2．下列事实不属于民事法律事实

（1）好意施惠关系。又称情谊关系，泛指不能在当事人之间产生合同关系的约定或承诺。下列“无偿”约定或者承诺为好意施惠关系：①搭乘便车；②乘客叫醒另一乘客到站下车；③顺路代为投递信件；④参加宴会、舞会、旅游、看电影；⑤指路。

好意施惠关系的法律效果：①不产生合同关系（不产生违约责任或者缔约过失责任）。②不排除侵权之债的成立（好意施惠关系中，另有符合构成要件的侵权发生时，仍可成立之债）。

（2005－3－22）甲、乙在火车上相识，甲怕自己到站时未醒，请求乙在A站唤醒自己下车，乙欣然同意。火车到达A站时，甲沉睡，乙也未醒。甲未能在A站及时下车，为此支出了额外费用。甲要求乙赔偿损失。对此，应如何处理？

A.由乙承担违约责任 B.由乙承担侵权责任 C.由乙承担缔约过失责任 D.由甲自己承担损失 【答案】D

（2）法外空间。①日出、日落、刮风、下雨等自然现象（假设未构成不可抗力）；散步、读报、起床、

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睡觉等人的活动均不能引起民事法律关系变动，不属于法律事实。②引发宗教关系、同乡关系、师生关系、同学关系、同事关系、恋爱关系、友谊关系的客观情况，亦不属于法律事实。

（3）婚约。我国民法认为婚约（订婚）不具有法律效力，婚约不是合同，不属于民事法律事实。需要稍作注意的是：支付“彩礼”属于法律事实，为附条件的赠与合同。赠与人原则上不得请求返还已经支付的彩礼。不过，根据《婚姻法解释（二）》第10条规定了三种例外：①双方未办理结婚登记手续的；②双方办理结婚登记手续后又离婚，确未共同生活的；③婚前给付彩礼，离婚后，给付一方因为给付彩礼而生活困难的。 （4）合同界域之外的约定。有些约定貌似合同，但是按其性质不宜采用合同法调整或者采用合同法调整将产生不公正结果的，则属于“合同界域之外”的约定，不属于法律事实，不产生合同法上的法律效果。 【例一】甲男与乙女非婚同居期间约定，乙女应按时服用避孕药。乙女想生个小孩，借以“拴住”甲男，便暗中停服药物。需要本讲义配套视频课件，请加qq：1971736835索要，可以随身随时随地听课，可以反复听课。乙女生下小孩后，甲男与乙女分手。乙女代小孩起诉，判决甲男支付小孩抚养费。甲男则以乙女违反约定给自己带来损失为由，诉请乙女赔偿自己所支付的抚养费。①认为，甲男与乙女的约定涉及到“最为隐秘的个人自由领域”，该领域不容合同法介入，即使当事人具有受约束的意思，也不成立合同关系。②甲、乙的约定属于“合同界域之外的约定”，不构成合同，甲男不得诉请乙女承担违约责任。③此为德国著名判例，具有考查可能性。

（2006－3－1）下列哪种情形成立民事法律关系？ A．甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜

B．甲对乙说：如果你考上研究生，我就嫁给你

C．甲不知乙不胜酒力而极力劝酒，致乙酒精中毒住院治疗 D．甲应同事乙之邀前往某水库游泳，因抽筋溺水身亡

【答案】C

（2010－3－1）下列哪一情形下，乙的请求依法应得到支持？ A．甲应允乙同看演出，但迟到半小时。乙要求甲赔偿损失

B．甲听说某公司股票可能大涨，便告诉乙，乙信以为真大量购进，事后该支股票大跌。乙要求甲赔偿损失

C．甲与其妻乙约定，如因甲出轨导致离婚，甲应补偿乙50万元，后二人果然因此离婚。乙要求甲依约赔偿

D．甲对乙承诺，如乙比赛夺冠，乙出国旅游时甲将陪同，后乙果然夺冠，甲失约。乙要求甲承担赔偿责任

【答案】C

四、民事权利的分类（★★★）

（一）形成权、抗辩权、支配权、请求权（区分标准：权利的作用）

1．形成权

（1）形成权的概念。指依权利人单方意思表示就能使权利发生、变更、消灭的权利。

（2）形成权的类型。第一大类是财产法上的形成权，分为两小类：①债法上的形成权：（效力待定合同中的）追认权（《合同法》第47、4）、（可撤销合同中的）撤销权（《合同法第条》）、（选择之债中债务

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人享有的）选择权、法定抵销权（《合同法第99条》）、债务免除权、合同解除权（《合同法第94条》及其他法定解除权与约定解除权）、（试用买卖合同中）买受人的认可权（《合同法第171条》）、（间接代理中第三人的）选择权（《合同法第403条》）。②物权法上的形成权：典物回赎权、共有物分割请求权（（《物权法》第99条），名为请求权，实为形成权）、按份共有人的优先购买权（《物权法》第101条） 。第二大类是身份法上的形成权，分为两小类：①继承法上的形成权：遗嘱撤销权（《继承法》第20条）、继承权抛弃（《继承法》第25条）、受遗赠权抛弃（《继承法》第25条）、遗产分割请求权。②婚姻法上的形成权：（可撤销婚姻中受胁迫人的）撤销权（《婚姻法》第11条）、离婚请求权（《婚姻法》第32条）、收养关系解除权。

需要注意的是：形成权还有另一种分类：①单纯形成权。指无需通过诉讼即可行使的形成权。②形成诉权，又称间接形成权，指须通过或者仲裁机关行使的形成权。例如：（可撤销合同中的）撤销权、（可撤销婚姻中）的撤销权、情势变更中的合同变更权或者解除权（《合同法解释（二）》第26条）。

（3）形成权的特点：①形成权无对应的义务。②形成权具有从属性。形成权须依附于一定的基础权利之上，不能与所依附的权利分离而单独转让。例如，合同撤销权、解除权不得与合同相分离而转让。③行使形成权的行为属于有相对人的单方民事法律行为（形成权属于一方说了算的权利，无需经对方同意即可生效，但须向对方作出）。 （4）形成权的行使：①形成权必须在除斥期间内行使，除斥期间届满，形成权消灭。需要注意：个别形成权不适用除斥期间，例如：离婚请求权、共有物分割请求权、收养关系解除权。②形成权的行使原则上不得附条件或期限。作为例外，如果条件的成就与否依相对人意思而定或者所附期限明确的，形成权的行使可以附有条件或者期限。例如，解除权人甲向乙表示：“乙不于3月3日之前付清拖欠的房租，则甲乙之间的房屋租赁合同届时解除”甲行使解除权时所附的期限明确，不至于导致法律关系不确定的后果，有效。③形成权的行使方式包括明示（书面通知或者口头通知）和默示（推定或者单纯沉默）两种。

（5）下面两种权利不是形成权：①债权人撤销权（《合同法》第74条），出题人采用折衷说，认为债权人撤销权为综合性权利（包括请求权能与形成权能），故不属于形成权。②效力待定合同中相对人的催告权（《合同法》第47、4），因为催告不会直接引起权利的变动。

（2003－3－34）在行为人进行的下列行为中，哪些属于行使形成权的行为？ A.被代理人对越权代理进行追认

B.监护人对民事行为能力人纯获利益的合同进行追认 C.受遗赠人于知道受赠的期限内未作受赠的意思表示 D.承租人擅自转租，出租人作出解除合同的意思表示

【答案】ACD

（2005－3－58）下列关于民事权利中的形成权的表述，哪些是正确的？ A.形成权只能通过明示方式行使

B.效力待定合同中相对人的催告权并非形成权 C.债权人撤销权属形成权

D.形成权不受诉讼时效期间的 【答案】BD

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2．抗辩权

（1）抗辩权的概念与特征。指虽承认他方请求权的存在，但得拒绝履行，亦即对于他方请求权的行使，可以拒绝其请求之权能。抗辩权具以下特征：①抗辩权限于法律明确规定。约定的抗辩事由，仅产生合同上的抗辩，不属于抗辩权。②抗辩权的功能在于阻碍请求权的行使。通俗地说，行使抗辩权的功能在于：“我承认你对我有请求权，但你的请求权暂时或者永远对我不起作用”。③抗辩权的行使以请求权的行使为前提。抗辩权的作用在于防御，，请求权和抗辩权是矛和盾的关系（不安抗辩权属于例外，不以请求权的行使为前提条件）。

（2）抗辩权的类型。分为两类：①一时性的抗辩权，主要有五种：一般保证人的先诉抗辩权；同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权；债务人以自己财产提供物保时，提供担保的第三人的先诉抗辩权（《物权法》第176条）。②永久性的抗辩权。我国仅有时效经过的抗辩权。有些国家规定，对通过侵权行为取得的债权可以行使永久抗辩权；债务人对赌债可以行使永久抗辩权。 （3）抗辩权与狭义的抗辩之区别。

“抗辩权”不同于“狭义的抗辩”。 “狭义的抗辩”又称为“否认权”，其特点在于，抗辩人不承认对方享有有效的请求权，而是主张对方的请求权全部或者部分不成立（或者已经消灭）。“狭义的抗辩”包括：①权利未发生的抗辩。需要本讲义配套视频课件，请加qq：1971736835索要，可以随身随时随地听课，可以反复听课。例如，主张合同未成立，因而对方不享有合同债权的抗辩；主张自己未侵权，因而对方不享有侵权损害赔偿请求权的抗辩。②权利消灭的抗辩。例如，主张债权已经（因为清偿、提存、抵销、免除、混同）消灭的抗辩。

“狭义的抗辩”与抗辩权的区别有二：①功能不同。抗辩权的功能在于（虽认可对方的请求权存在）阻碍请求权的行使；“狭义的抗辩”之功能则在于否认对方的请求权。②在诉讼中，可以不待当事人主张依职权主动适用“狭义的抗辩”；但抗辩权必须由抗辩权人主张，不得依职权主动适用。

（2009－3－1）甲被乙家的狗咬伤，要求乙赔偿医药费，乙认为甲被狗咬与自己无关拒绝赔偿。下列哪一选项是正确的？

A．甲乙之间的赔偿关系属于民法所调整的人身关系 B．甲请求乙赔偿的权利属于绝对权 C．甲请求乙赔偿的权利适用诉讼时效 D．乙拒绝赔偿是行使抗辩权 【答案】C

3．支配权

（1）支配权的概念与范围。支配权，指权利主体直接支配权利客体，享有特定利益，并排斥他人干涉的权利。物权、知识产权、人格权、身份权均为支配权。

（2）支配权的特征：①客体特定（至迟于支配权行使时客体须特定）。②权利主体特定，义务主体不特定。支配权的义务主体为权利人以外的任何“不特定的第三人”，义务人负有不侵害支配权的“不作为”义务。③支配权的行使和实现具有直接性，通过权利人的直接行使而实现，不需要外力介入，不需要义务人的协力。④支配权原则上均具有排他性。 4．请求权

（1）请求权的概念与特征。指特定人请求特定人为特定行为（作为或者不作为）的权利。请求权具有以下特征：①权利主体特定、义务主体特定。②请求权原则上不具有排他性。③请求权具有非公示性。请求权的变动不以公示为生效要件。④请求权即可以作为的权利，也可以作为实体权利的内容（权能）。请求权大多表现为实体权利，例如物权请求权、人格权请求权等。但请求权也可以只是某项权利的内容，比如，请求权只是债权的内容之一，债权除具有请求权的内容以外，还具有给付受领权、解除权、撤销权、终止权等内容。

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（2）请求权的范围。请求权包括：债权请求权、物权请求权、占有保护请求权、人格权请求权、身份权请求权、知识产权请求权。

须注意：①人格权请求权，指人格权遭受侵害时，权利人请求“停止侵害、消除影响、恢复名誉”的权利。人格权请求权不适用诉讼时效。②人格权遭受侵害时，权利人请求赔偿损失的权利，属于债权请求权。该债权请求权适用诉讼时效。

（二）绝对权、相对权（区分标准：义务主体是否特定）

1．绝对权，又称对世权，指得对一切人主张的权利。绝对权的权利主体特定，义务主体是不特定的。物权、人身权、知识产权都是绝对权。

2．相对权，又称对，指仅得对特定人主张的权利。相对权的权利主体和义务主体均为特定的一人或者数人。请求权均为相对权

（三）既得权、期待权（区分标准：权利的实现要件是否齐备）

1．既得权，指成立要件全部齐备，由权利人实际享有的权利。绝大多数民事权利都是既得权。

2．期待权，尚未具备全部成立要件，仅将来有实现可能性的权利。公认的期待权有：①约定条件成就前，保留所有权买卖合同中买受人对标的物所有权的期待利益；②条件成就或者期限届至前，附生效条件或者附始期的合同当事人对合同项下的权利所享有的期待利益。

（四）主权利、从权利（区分标准：能否存在）

1．主权利，指在相互关联的几项民事权利中，不依赖于其他权利就可以存在的权利。

2．从权利，指在相互关联的几项民事权利中，不能存在而从属于主权利的权利。例如：需役地所有权人的所有权为主权利；地役权为从权利。再比如：主债权为主权利；担保物权、保证债权为从权利。

（五）财产权、人身权、综合性权利（区分标准：权利标的属性）

1．财产权，指以财产利益为标的的权利。财产权包括物权和债权。财产权不具有专属性，可以转让、抛弃和继承。

2．人身权，指以人格利益或者身份利益为标的，与权利人的人身不可分的民事权利。包括人格权和身份权。人身权大多具有专属性，不可转让和继承。

3．综合性的权利，指兼具财产权和人身权属性的权利。包括：①知识产权（商标权除外）；②继承权；③社员权（如股权、合作社的社员权）。

（2004－3－1）下列关于民事权利的表述哪一个是错误的？ A．抵销权是一种形成权 B．知识产权是一种支配权 C．债权请求权不具有排他性 D．支配权不存在对应义务 【答案】D

（2008－3－51）关于民事权利，下列哪些选项是正确的？

A．甲公司与乙银行签订借款合同，乙对甲享有的要求其还款的权利不具有排他性

B．丙公司与丁公司协议，丙不在丁建筑的某楼前建造高于该楼的建筑，丁对丙享有的此项权利具有支配性

C．债权人要求保证人履行，保证人以债权人未对主债务人提起诉讼或申请仲裁为由拒绝履行，保证人的

钟秀勇著

此项权利是抗辩权

D．债权人撤销债务人与第三人的赠与合同的权利不受诉讼时效的 【答案】ABCD

（2008四川－3－1）关于民事权利，下列哪一选项是正确的？

A．抵销权属抗辩权 B．权利的行使不都是事实行为

C．支配权的客体只能是物 D．请求权基于基础权利受侵害而发生 【答案】B

民事权利分类图

综合性权利：继承权、社员权

人格权 绝对权 人身权 身份权

所有权 特定 物权 用益物权 利益 财产权 担保物权

（内容） 知识产权（著作权较为特殊）

权利 相对权：债权、物权请求权、人格权请求权

支配权 权利的作用 请求权 抗辩权 形成权 五、民事权利的自力救济（★★） （一）自助

1．构成要件：①须为保护自己的请求权。包括债权请求权和物权请求权，抗辩权、形成权依其性质不得以自助行为实施救济。对诉讼时效期间经过的请求权或者依其性质不得强制执行的请求权（如提供劳务请求权）也不能实施自助。保护他人的权利，不成立自助行为，符合条件的可构成正当防卫或者紧急避险。②情事紧迫，来不及请求公力救济，并且如果不实施自助势必导致请求权难以实现或者无从实现。例如，债务人在国内没有财产而欲逃往国外，于其行将出国之时被债权人发现，债权人自可对其携带的财产予以扣押或者对其人身予以拘束。再比如，自选商场发现某人夹带未付款商品即将离去，附近又无可资求助，即属于来不及请求公力救济，商场有权该人离去并从其身上搜出、取回未付款商品。③不超过必要的限度。具

钟秀勇著

体而言，如果扣押其财物即可达到目的，则不得对财物加以毁损；如毁损其财物即可达到目的，则不得拘束其人身。无论如何，均不得伤害其身体。自助行为超过必要限度的，构成侵权行为。④事后必须及时请求公力救济。自助后，如不及时请求公力救济，不发生自助的效力，行为人将承担侵权责任。

2．自助的法律效果。自助具有违法阻却性，不构成侵权，其所加于债务人之财产、人身自由上的损害，自助行为人不承担责任。

（2002－3－16）一住店客人拒付房钱一早离开旅馆去车站，旅馆服务员见状揪住他不让走，并打报警电话。客人说“你不让我走还我自由，我要告你们旅馆，耽误了乘火车要你们赔偿”。旅馆这样做的性质应如何认定？

A．属于侵权，系侵害人身自由权 B．属于侵权，系积极侵害债权 C．不属于侵权，是行使抗辩权之行为 D．不属于侵权，是自助行为 【答案】D

（二）紧急避险 1．构成要件：①本人或者他人的生命、身体、自由、财产或者社会公共财产遭受正在发生的“急迫危险”。②具有“避险目的”。即避险人主观上是为了避免自己或他人的生命、身体、自由、财产或公共财产上之急迫危险而采取避险行动。③避险行为具有“必要性”。④避险行为具有“相当性”。紧急避险行为不应超过必要的限度。一般指所加于他人的实际损害，不超过所避免的危险可能造成的损害程度。 2．紧急避险的法律效果：（1）因采取措施不当或者超过必要限度，构成“避险不当”。由紧急避险人 承担“适当”的民事责任。（2）避险适当的，因避险造成的损害按照以下规则承担：①由引起险情发生的人承担赔偿责任。引起险情的人是否具有过错，在所不问。②如果危险是由自然原因引起的，可以适用公平责任，又受益人适当补偿。

（2007－3－18）甲公司铺设管道，在路中挖一深坑，设置了路障和警示标志。乙驾车撞倒全部标志，致丙骑摩托车路经该地时避让不及而驶向人行道，造成丁轻伤。对丁的损失，下列哪一选项是正确的？ A．应由乙承担赔偿责任 B．应由甲和乙共同承担赔偿责任 C．应由乙和丙共同承担赔偿责任 D．应由甲、乙和丙共同承担赔偿责任 【答案】A

第二讲 自然人

一、自然人的民事权利能力（★★） 1．自然人民事权利能力概念与意义

自然人的民事权利能力，指自然人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。没有民事权利能力，就不能享有相应的民事权利，不能承担相应的民事义务，被排除在民法之外。 2．自然人民事权利能力的开始

（1）自然人的民事权利能力始于出生。出生，指胎儿脱离母体并生存的法律事实。须具备两个条件：①“出”，即脱离母体；②“生”，即脱离母体离后保有生命（无论存活时间之久暂）。

根据《民通意见》第1条，应“依次”按照下列顺序确定出生时间：①户籍证明；②医院出具的出生证明；③其他有关证明（如接生婆的证言）。 （2）自然人的特殊民事权利能力

自然人的特殊权利能力，指自然人充当特定民事主体的资格，法律只将其赋予符合特定条件的自然人，

钟秀勇著

而不赋予所有的自然人。授予特殊权利能力的标准主要有：①国籍。例如，外国人在我国不得以律师身份执业；外国人在我国不得充当引水员。②年龄。例如，男性满22周岁之前、女性满20周岁之前，均不具有结婚的权利能力。③性别。例如，在我国，同性间不得结婚。

（3）胎儿不具有民事权利能力。但法律对胎儿的利益提供一定的保护，根据《继承法》第2和《继承法意见》第45条：①继承时，应当为胎儿（被继承人的遗腹子）保留应继份。此时，胎儿与第一顺序法定继承人的地位相当。②为胎儿保留的遗产份额，如胎儿出生后死亡的，由其（胎儿）继承人继承；如胎儿出生时就是死体的，由被继承人的继承人继承。

3．自然人民事权利能力的终止。自然人民事权利能力于生理死亡或者宣告死亡时终止。

（1）生理死亡：又称自然死亡，指自然人生命的自然终结。学理上判断生理死亡的标准是心脏停止跳动，自主呼吸消失，血压为零。

（2）生理死亡的推定：根据《继承法意见》第2条，相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈分不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈分相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承

【例一】丈夫甲与妻子乙带领3岁的独生儿子丙旅游途中发生车祸，救援人员赶到时，发现甲、丙均已死亡，乙奄奄一息。乙在送往医院的途中死亡。甲唯一的亲人为哥哥A，乙唯一的亲人为姐姐B。①可以证明甲、丙先于乙死亡，仅甲、丙死亡的先后顺序不能确定。②由于甲、丙在死亡时都有第一顺序的继承人乙还活着，故应推定长辈甲先死亡，丙后死亡。③结果是：甲最先死亡，其遗产由第一顺序继承人乙、丙继承（A为第二顺序继承人，不能继承甲的遗产）；然后丙死亡，其遗产由第一顺序的继承人乙继承；最后乙死亡，其遗产由第二顺序的继承人B继承。④《继承法意见》第二条的适用前提是“不能确定死亡的先后时间”。

【例二】丈夫甲与妻子乙带领3岁的独生儿子丙旅游途中发生车祸，救援人员赶到时，发现甲、乙、丙均已死亡，不能确定死亡的先后顺序。甲唯一的亲人为哥哥A，乙唯一的亲人为姐姐B。①《继承法意见》第2条中所谓的“没有继承人的人”是指除了在同一事件中死亡的人之外，该人没有“其他的继承人”。②丙除了甲、乙之外，没有其他的继承人；而甲还有继承人A、乙尚有继承人B。因此，应推定丙先死亡，丙的遗产由甲、乙继承。③甲、乙均有继承人，且辈分相同，应当推定为同时死亡，甲、乙互不继承，甲的全部遗产由A继承，乙的全部遗产由B继承。④此例彰显了“法律事实”的重要性。

（2008－3－60）王某与李某系夫妻，二人带女儿外出旅游，发生车祸全部遇难，但无法确定死亡的先后时间。下列哪些选项是正确的？

A．推定王某和李某先于女儿死亡 B．推定王某和李某同时死亡

C．王某和李某互不继承 D．女儿作为第一顺序继承人继承王某和李某的遗产 【答案】官方答案为ABCD（本题具有题意不明的严重缺陷，属于典型的错题）

（3）宣告死亡：①被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。②被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效。③但被宣告死亡人在自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。

【例三】甲下落不明，妻子乙申请宣告甲死亡，于2009年9月1日作出死亡宣告的判决。事实上，甲隐没在稻香市生活。①2009年9月1日为甲死亡的日期。自该日起，甲、乙之间的婚姻关系消灭，甲的遗产由甲的第一顺序继承人继承。②假设，甲于2010年9月1日订立遗嘱，遗嘱确定自己在老家的遗产由其母亲丙一人继承，甲于2010年10月10日自然死亡。此时，应依照甲的遗嘱分配其在老家的遗产，取得遗产的

钟秀勇著

人应当将分配的遗产返还给丙，不能返还的，应适当补偿。 （4）死者利益的特殊保护

在法定情形，对死者的名誉、隐私、姓名、肖像、遗体、遗骨、著作人身权等利益依然提供保护，这些法益受到侵害的，死者的近亲属有权以自己的名义起诉，寻求救济。但是，死者的近亲属请求精神损害赔偿的，有顺序：①原则上，仅配偶、父母、子女有权作为原告起诉。②没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属（祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女）作为原告起诉。

二、自然人的民事行为能力（★★） （一）概念与意义

自然人的民事行为能力，指自然人能够以自己的行为行使民事权利和承担民事义务，并且能够对自己的违法行为承担民事责任的资格。自然人的民事行为能力的法律意义有二：①行为能力对自然人实施的法律行为的效力或产生影响。②根据《侵权责任法》第32条，无民事行为能力人、民事行为能力人致人损害，构成侵权的，由监护人承担无过错的替代责任。

根据自然人的年龄、智力和精神健康状况，《民法通则》将自然人的民事行为能力分为完全民事行为能力、民事行为能力和无民事行为能力三种。 （二）完全民事行为能力

1．类型。①成年无精神病人。18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以进行民事活动，是完全民事行为能力人。②具有固定劳动收入的未成年人。16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。

2．效果。完全民事行为能力人可以实施民事法律行为，其实施的民事法律行为的效力不会因其欠缺行为能力被否认。

（三）民事行为能力

1．类型。①10周岁以上不满18周岁的未成年人。②不能完全辨认自己行为的精神病人。

2．效果。①民事行为能力人可以实施法律上纯获利益的法律行为，即不负担法律义务的法律行为（如接受奖励、赠与、报酬）。②民事行为能力人可以实施与其年龄或者精神健康状况相适应的法律行为。③未经其法定代理人同意，民事行为能力人签订的与其行为能力不相适应又不属于纯获利益的合同，属于效力待定的合同。④未经其法定代理人同意，民事行为能力人实施的超出其民事行为能力范围的单方民事法律行为无效。例如，民事行为能力人抛弃价值较大的动产所有权的行为应当认定为无效。再比如：《继承法》第22条第一款规定：“无民事行为能力人、民事行为能力人所立的遗嘱无效。” （四）无民事行为能力

1．类型。①10周岁以下的未成年人。②完全不能辨认自己行为的精神病人。

2．效果。①无民事行为能力人可以实施法律上纯获利益的法律行为，即不负担法律义务的法律行为（如接受奖励、赠与、报酬）。在这一点上，我国民法与德国、民法不同，他们的法律规定，无民事行为能力人实施的法律行为一律无效。②无民事行为能力人可以实施的与其年龄、智力和精神健康状况相适应的民事法律行为。例如以零花钱购买零食的行为。③无民事行为能力人实施其不能实施的民事法律行

钟秀勇著

为（合同与单方法律行为），一律无效，不存在效力待定的问题。

（2008四川－3－10）完全不能辨认自己行为的精神病人甲将自己的手表丢向路边，被乙拾得。下列哪一选项是正确的？

A．甲丧失手表所有权 B．乙依先占取得手表所有权 C．乙应将手表返还权利人 D．乙的行为构成无因管理 【答案】C

（2009－3－14）小刘从小就显示出很高的文学天赋，九岁时写了小说《翅膀》，并将该小说的网络传播权转让给某网站。小刘的父母反对该转让行为。下列哪一说法是正确的？ A．小刘父母享有该小说的著作权，因为小刘是无民事行为能力人 B．小刘及其父母均不享有著作权，因为该小说未发表 C．小刘对该小说享有著作权，但网络传播权转让合同无效 D．小刘对该小说享有著作权，网络传播权转让合同有效 【答案】C

（2010－3－2）甲十七岁，以个人积蓄1,000元在慈善拍卖会拍得明星乙表演用过的道具，市价约100元。事后，甲觉得道具价值与其价格很不相称，颇为后悔。关于这一买卖，下列哪一说法是正确的？ A．买卖显失公平，甲有权要求撤销 B．买卖存在重大误解，甲有权要求撤销 C．买卖无效，甲为行为能力人 D．买卖有效 【答案】D

三、监护（★）

（一）法定监护

1．未成年人的监护人。未成年人（包括未成年的精神病人）的监护人按照下列顺序确定：①父母；②祖父母、外祖父母；③成年兄、姐；④经有关单位同意的其他亲属、朋友。⑤未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门。

须注意：父母离婚，不影响法定监护关系，父母均为未成年人的法定监护人。《民通意见》第15规定：“夫妻离婚后，未成年子女侵害他益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。”未与该子女共同生活的一方承担的是补充责任，即仅在与该子女共同生活的一方无力承担时，由其承担剩余的部分。

2．成年精神病人的监护人。成年精神病人的监护人按照下列顺序确定：①配偶；②父母；③成年子女；④其他近亲属；⑤经有关单位同意的其他亲属、朋友；⑥精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门。

（2010－3－3）甲十五岁，精神病人。关于其监护问题，下列哪一表述是正确的？ A．监护人只能是甲的近亲属或关系密切的其他亲属、朋友 B．监护人可是同一顺序中的数人

C．对担任监护人有争议的，可直接请求裁决 D．为甲设定监护人，适用关于精神病人监护的规定 【答案】B

（二）指定监护

指定监护，指在有法定监护资格的人对担任监护人“有争议”（包括争当监护人和推脱监护职责），又不

钟秀勇著

能协商确定监护人时，由有权机关指定监护人的制度。指定监护属于法定监护之变种。 1．指定的程序

（1）首先，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定，或者由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。这是“必经程序”，未经前述有关单位指定，直接起诉请求人民指定的，人民“不予受理”。 须注意两点：①有权指定的部门不包括民政部门；②只能在近亲属中指定。

（2）对指定不服的，应当自接到指定通知之日起的30日内起诉，由人民按照特别程序裁决，指定监护人。

2．指定监护的效力

《民通意见》第1规定：“监护人被指定后，不得自行变更。擅自变更的，由原被指定的监护人和变更后的监护人承担监护责任。”

（三）委托监护

委托监护，指法定监护人依合同的方式将自己的监护职责部分或者全部委托给他人承担而形成的监护。接受监护的人应是本无监护资格的人。需要注意两点：

1．委托监护人不论将监护职责全部还是部分委托给第三人，委托人仍应对被监护人的侵权行为承担民事责任，被委托人只有在确有“过错”时，才负“连带”责任。《民通意见》第22条规定：“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。”

2．未成年人在学校、幼儿园等教育机构学习、生活期间，监护关系并未移转，学校、幼儿园等教育机构对未成年人仅负有“教育、管理、保护”的义务，不负有监护的义务。因此，未成年人在校期间致人损害的，法定监护人仍应承担无过错的替代责任；学校有过错的，仅承担与其过错相应的按份责任（学校与家长之间的责任为按份责任）。

（四）监护人的职责

监护人的职责包括：①保护被监护人的身体健康、生命安全；照顾被监护人的生活；对被监护人进行管理和教育。②代理被监护人实施民事法律行为；代理被监护人进行诉讼。③管理和保护被监护人的财产。“非为被监护人的利益”，不得处理被监护人的财产。

四、宣告死亡（★★） （一）宣告死亡的条件 （1）下落不明达法定期间。①一般情形下下落不明明的，自下落不明之日起满4年；因战争下落不明的，须从战争结束之日起满4年（需要注意：开始的当天不算入，均从次日开始起算）。②因意外事故下落不明的，自下落不明的之日起满2年（需要注意：开始的当天不算入，均从次日开始起算）。③因意外事故下落不明，经有关机关证明不可能生存的，无期间的，可以直接申请宣告死亡。

（2）利害关系人申请。利害关系人的顺序为：①配偶；②父母、子女；③兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、

钟秀勇著

孙子女、外孙子女；④其他有民事权利义务关系的人。

顺序的意义在于：①前一顺序的利害关系人不同意宣告死亡的，后一顺序的利害关系人无权申请宣告死亡；②同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡的，应当宣告死亡。此外：宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。利害关系人可以不经宣告失踪程序，直接申请宣告死亡。

（3）依法宣告。管辖为失踪人住所地或最后居住地的基层。作出死亡宣告前应当进行公告：①因意外事故下落不明，并经有关机关证明不可能生存的，公告期为3个月；②其他情形，公告期为1年。

（二）宣告死亡的法律效果

1．被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期，发生死亡的法律后果，遗产依法继承，婚姻关系消灭。

2．被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。

（2000－2－6）1995年6月17日余某所乘的客轮触礁沉没，生死不明。余某的利害关系人若申请宣告余某死亡，最早应是哪一天才能向提出申请？

A．1997年6月17日 B．1997年6月18日 C．1999年6月17日 D．1999年6月18日 【答案】B（原来的答案为A。司考名题！）

（三）死亡宣告撤销的要件

死亡宣告撤销的要件：①被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡。②本人或者利害关系人提出申请。利害关系人申请撤销死亡宣告的，不受顺序的。③人民依法撤销死亡宣告。 （四）死亡宣告被撤销的法律效果 1．身份关系上的效果

（1）婚姻关系上的效果：①配偶尚未再婚的，婚姻关系自撤销死亡宣告之日起“自行恢复”。②如果其配偶已再婚，新的婚姻关系受法律保护。③其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶死亡的，夫妻关系并不自行恢复。

（2）其他身份关系上的效果：被宣告死亡人的子女被他人依法收养的，该收养关系继续有效。但收养人和被收养人同意解除收养关系，其与子女的身份关系自行恢复。 2．财产关系上的效果

（1）依照继承法取得遗产的人应当返还继承的财产：①原物存在的，应返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。②原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还，由依继承法取得原物的人适当补偿。 （2）赔偿责任：利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。

（2009－3－51）关于宣告死亡，下列哪些选项是正确的？ A．宣告死亡的申请人有顺序先后的

钟秀勇著

B．有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事行为有效

C．被宣告死亡的人与其配偶的婚姻关系因死亡宣告的撤销而自行恢复

D．被撤销死亡宣告的人有权请求依《继承法》取得其财产者返还原物或给予适当补偿 【答案】AD

第三讲 人格权

一、一般人格权（★）

1．概念与内容。一般人格权，指自然人对人格平等、人格、人格自由、人格尊严的一般人格利益予以支配，并排斥他人干涉的权利。仅自然人享有一般人格权，法人或其他组织不享有一般人格权。 2．一般人格权的功能。《精神损害赔偿解释》第1条第一款第（三）项规定一般人格权的意义在于：即使加害人并未侵犯自然人的具体人格权，只要侵害了自然人的人格平等、人格、人格自由、人格尊严，情节严重，受害人即可以一般人格权受侵害为由，请求加害人停止侵害并承担精神损害赔偿。侵害一般人格权的构成要件是：①侵害了自然人的人格平等、人格、人格自由、人格尊严。②加害人的行为不构成对具体人格权的侵害。③受害人实际遭受了精神损害，并造成严重后果。

【例一】甲商场因怀疑乙偷拿商品，强行将乙带到办公室搜身，最终发现乙没有偷拿商品。搜身时，除工作人员外没有第三人在场，商场工作人员也未对外透露。①甲的行为没有侵害乙的名誉权、自由权等具体人格权。②甲侵害了乙的人格尊严、人格自由，造成严重后果。③乙有权以一般人格权遭受损害为由，请求甲承担精神损害赔偿。

【例二】甲小时候面部被火烧伤，一日，甲随同朋友欲到三里屯一酒吧聚会，酒吧的保安拒绝让甲进入，并悄悄对甲说：“你长得太难看，比讲司法考试的老钟还吓人，进去会把其他顾客赶走的！”①酒吧并未侵害甲的名誉权等具体人格权。②酒吧侵害了甲的人格平等、人格尊严，情节严重，构成对一般人格权的侵犯。③甲有权请求酒吧赔礼道歉，并赔偿精神损失。

二、生命权、健康权、身体权（★） 1．生命权

生命权，指自然人享有的以生命安全、生命维持为内容的人格权。生命权受到侵害，以死者的近亲属为救济对象。《人身损害赔偿解释》第1条规定，受害人因侵权行为死亡的，赔偿权利人包括死亡受害人的近亲属，以及依法由受害人承担抚养义务的被扶养人。

2．健康权

健康权，指自然人以其身体生理机能、心理机能的健全正常运作和功能正常发挥，进而维持人体生命活动为内容的人格权。健康权的内容：①健康维护权。②劳动能力保持权 2．身体权

身体权，指自然人维持其身体的完整性和完全性，并支配其肢体、器官和其他人体组织的人格权。身体权的内容：①身体完整性保持权。②身体组成部分的支配权。

钟秀勇著

（2010－3－69）张某因病住院，医生手术时误将一肾脏摘除。张某向起诉，要求医院赔偿治疗费用和精神损害抚慰金。审理期间，张某术后感染医治无效死亡。关于此案，下列哪些说法是正确的？ A．医院侵犯了张某的健康权和生命权

B．张某继承人有权继承张某的医疗费赔偿请求权 C．张某继承人有权继承张某的精神损害抚慰金请求权

D．张某死后其配偶、父母和子女有权另行起诉，请求医院赔偿自己的精神损害 【答案】ABCD

三、姓名权、名称权（★★）

1．姓名权、名称权的内容。姓名权由自然人享有。名称权由法人或其他组织享有。（1）姓名权的内容：①姓名决定权。②姓名使用权。③姓名变更权。（2）名称权的内容：①命名权；②使用权；③变更权；④转让权。

2．侵犯姓名权（名称权）的行为

（1）干涉。干涉，指妨害、阻碍他人行使姓名权的行为。例如：养父母强迫养子女更改姓名；班主任强迫学生更改姓名。

（2）盗用。盗用，指未经允许，为牟取不正当利益，擅自使用他人姓名。例如：擅自将歌星“腾格尔”的名字作为店名；慌称刘欢将参加演唱会，并擅自在宣传资料上使用刘欢的姓名；制作假身份证时，擅自使用他人的姓名；擅自以室友的名义，将哈佛大学发给室友的录取通知书回绝。

（3）假冒。假冒，即冒名顶替，冒充他人进行活动。例如：擅自在自己的作品上署上他人的姓名；冒充“田震”于全国巡回举办“田震演唱会”；冒充“唐伯虎”点“秋香”；冒充“齐玉苓”的名字，借用齐玉苓的考试成绩上大学，致使齐玉苓名落深山。

（2009－3－24）朴某系知名美容专家。某医院未经朴某同意，将其作为医院美容专家在医院网站上使用了朴某照片和简介，且将朴某名字和简介错误地安在了其他专家的照片旁。下列哪一说法是正确的？ A．医院未侵犯朴某的姓名权 B．医院未侵犯朴某的肖像权 C．医院侵犯了朴某的肖像权和姓名权 D．医院侵犯了朴某的荣誉权

【答案】C

（2010－3－68）女青年牛某因在一档电视相亲节目中言词犀利而受到观众关注，一时应者如云。有网民对其发动“人肉搜索”，在相关网站首次披露牛某的曾用名、儿时相片、家庭背景、恋爱史等信息，并有人在网站上捏造牛某曾与某明星有染的情节。关于网民的行为，下列哪些说法是正确的？

A．侵害牛某的姓名权 B．侵害牛某的肖像权 C．侵害牛某的隐私权 D．侵害牛某的名誉权 【答案】CD

四、肖像权（★★★）

《民法通则》

第一百条 公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。

《民通意见》

钟秀勇著

139.以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。

（2004－3－62）某影楼与甲约定：“影楼为甲免费拍写真集，甲允许影楼使用其中一张照片作为影楼的橱窗广告。”后甲发现自己的照片被用在一种性药品广告上。经查，制药公司是从该影楼花500元买到该照片的。下列说法哪些是正确的？

A．某影楼侵害了甲的肖像权 B．某影楼享有甲写真照片的版权 C．某影楼的行为构成违约 D．制药公司的行为侵害了甲的隐私权 【答案】ABC

（2006－3－58）甲在某网站上传播其自拍的生活照，乙公司擅自下载这些生活照并配上文字说明后出版成书。丙书店购进该书销售。下列哪些说法是正确的？

A．乙公司侵犯了甲的发表权 B．乙公司侵犯了甲的复制权 C．乙公司侵犯了甲的肖像权 D．丙书店应当承担侵权责任 【答案】BCD

（2008－3－15）赵某系全国知名演员，张某经多次整容后外形酷似赵某，此后多次参加营利性模仿秀表演，承接并拍摄了一些商业广告。下列哪一选项是正确的？ A．张某故意整容成赵某外形的行为侵害了赵某的肖像权 B．张某整容后参加营利性模仿秀表演侵害了赵某的肖像权 C．张某整容后承接并拍摄商业广告的行为侵害了赵某的名誉权 D．张某的行为不构成对赵某人格权的侵害

【答案】D

（2010－3－22）某“二人转”明星请某摄影爱好者为其拍摄个人写真，摄影爱好者未经该明星同意将其照片卖给崇拜该明星的广告商，广告商未经该明星、摄影爱好者同意将该明星照片刊印在广告单上。对此，下列哪一选项是正确的？

A．照片的著作权属于该明星，但由摄影爱好者行使 B．广告商侵犯了该明星的肖像权

C．广告商侵犯了该明星的名誉权 D．摄影爱好者卖照片给广告商，不构成侵权 【答案】B（注意此题与2004－3－62的相似性）

五、名誉权（★★★）

名誉权，指自然人或法人对自己在社会生活中获得的社会评价、人格尊严享有的不受侵犯的人格权。侵犯人格权的构成要件有四：（1）行为人故意（或过失）实施了侮辱、诽谤的行为。诽谤，即捏造并散布虚假事实。侮辱有三种：①暴力侮辱。例如：当众剥光他人衣服、当众打人耳光、向他人泼洒污秽之物、强令他人受胯下之辱。②口头侮辱和动作侮辱。例如：以猥亵、下流的语言辱骂他人、以下流的动作猥亵他人、当众焚烧他人的照片、用“老牛”拉“奔驰车”游街。③文字侮辱。（2）侮辱、诽谤指向特定人（一人或数人）。（3）侮辱、诽谤的行为为第三人所知悉。（4）受害人的社会评价因侵害人的行为而降低。

（2008－3－61）张某旅游时抱着当地一小女孩拍摄了一张照片，并将照片放在自己的博客中，后来发现该照片被用在某杂志的封面，并配以“母女情深”的文字说明。张某并未结婚，朋友看到杂志后纷纷询问张某，熟人对此也议论纷纷，张某深受困扰。下列哪些说法是正确的？

A．杂志社侵害了张某的肖像权 B．杂志社侵害了张某的名誉权

钟秀勇著

C．杂志社侵害了张某的隐私权 D．张某有权向杂志社要求精神损害赔偿 【答案】ABD

六、隐私权（★★★）

从正面看，隐私权的内容大致有四：①个人信息保密权。②个人生活安宁权。③个人通讯秘密权。④个人隐私支配权。从反面看，侵犯隐私权的行为大致包括以下类型：①擅自披露、公开他人隐私。须注意：如果隐私权人已经披露了隐私，他人进一步宣扬该信息不构成对隐私权的侵犯。换言之，隐私公开权属于一次性的权利。②窃取、刺探他人隐私。例如偷拍、偷录。③侵入、侵扰他人私生活空间。例如擅入民宅、侵入他人邮箱、发送垃圾邮件、拨打骚扰电话。④监视、监听、跟踪、窥视、干扰等侵害他人个人信息、生活安宁、通信秘密的行为。

（2008四川－3－66）李某与黄某未婚同居生子，取名黄小某。后李某和黄某分手，分别建立了家庭。黄小某长大后，进入演艺界，成为一名当红歌星。星星报社专职记者吴某（工作关系在报社）探知这一消息后，撰写文章将黄小某系私生子的事实公开报道，给黄小某造成极大痛苦。下列哪些选项是正确的？ A．该报道侵害了黄小某的隐私权 B．该报道侵害了黄小某的荣誉权 C．吴某应对黄小某承担侵权责任 D．星星报社应对黄小某承担侵权责任 【答案】AD

七、精神损害赔偿（★★★） 1．精神损害赔偿的适用范围

精神损害赔偿采用法定主义，法无明文规定的，无权主张精神损害赔偿。下列人格利益和身份利益遭受侵害，情节严重的，受害人或者其近亲属可主张精神损害赔偿：①一般人格权；②六种具体人格权（生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权）；③隐私；④三种身份权：荣誉权、亲权（《精神损害赔偿解释》第2条）、配偶权（《婚姻法》第46条）；⑤死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体、遗骨等人格利益。 须注意：有观点认为，《侵权责任法》第22条修改了《精神损害赔偿解释》第4条的规定，从而，具有人格象征意义的特定纪念物品因侵权行为而永久毁损灭失的，所有权人不再能够主张精神损害赔偿。尽管对此存在争议，但这一观点为多数说，在司法考试中可以此说为准。

（2003－3－47）某广告公司于金某出差时，在金某房屋的院墙上刷写了一条妇女卫生巾广告。金某1个月后回来，受到他人耻笑，遂向广告公司交涉。该案应如何处理？

A.广告公司应恢复原状 B.广告公司应赔偿其精神损害 C.广告公司应向金某支付使用院墙1个月的费用 D.广告公司应为金某恢复名誉

【答案】AC

（2007－3－21）文某在倒车时操作失误，撞上冯某新买的轿车，致其严重受损。冯某因处理该事故而耽误了与女友的约会，并因此争吵分手。文某同意赔偿全部的修车费用，但冯某认为自己的爱车受损并失去了女友，内心十分痛苦，要求文某赔一部新车并赔偿精神损害。下列哪一选项是正确的？ A．文某应当赔偿冯某一部新车 B．文某应向冯某支付精神损害抚慰金

C．文某应向冯某赔礼道歉 D．不应当支持冯某的精神损害赔偿请求 【答案】D

2．精神损害的排除情形

钟秀勇著

下列情形，不能主张精神损害赔偿：①法人、其他组织的人格权受到侵害的。②在侵权之诉中未提出精神损害赔偿，诉讼终结后基于同一事实另行起诉请求精神损害赔偿的。③加害给付中，受害人提起违约之诉而非提起侵权之诉的，不能主张精神损害赔偿。④因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。

（2006－3－13）某市国土局一名前、两名前副和一名干部因贪污终审被判有罪。薛某在当地晚报上发表一篇报道，题为“市国土局成了贪污局”，内容为上述四人已被查明的主要犯罪事实。该国土局、一名未涉案的副、被判缓刑的前均以自己名誉权被侵害为由起诉薛某，要求赔偿精神损害。下列哪种说法是正确的？

A．三原告的诉讼主张均能够成立

B．国土局的诉讼主张成立，副及前的诉讼主张不能成立 C．国土局及副的诉讼主张成立，前的诉讼主张不能成立 D．三原告的诉讼主张均不能成立 【答案】D

3．精神损害赔偿的其他边缘问题

（1）侵权致人死亡或者侵害死者利益，有权主张精神损害赔偿的近亲属具有顺序上的：①第一顺序为配偶、父母、子女（可以作为共同原告）；②第二顺序为其他近亲属。仅在没有第一顺序的近亲属时，第二顺序的近亲属才有权主张精神损害赔偿。需要注意：如果不是主张精神损害赔偿，则所有的近亲属都可以作为原告起诉。

（2）精神损害赔偿具有专属性，原则上不得让与或继承。下列两种情况下，精神损害赔偿请求权可以转让或者继承：①赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿；②赔偿权利人已经向人民起诉的。 （2008四川－3－16）甲于2007年2月死亡。乙因与甲生前素来不和，遂到处散布甲系欠下巨额高利贷无法偿还而自杀身亡，在社会上造成了较恶劣的影响。甲之子欲向起诉，要求追究乙的侵权责任。下列哪一选项是正确的？

A．甲已经死亡，不再具有民事主体资格，因而乙的行为不构成侵权 B．乙的行为侵害了甲的名誉，依法应当承担侵权责任 C．只有甲的配偶有权代表甲对乙提起诉讼 D．只有甲的子女有权对乙提起诉讼 【答案】B

第四讲 法人

法人制度的核心问题是区隔社团与社团成员的人格。若社团具有法人资格，则社团与其成员就是民法上各自的人。法人是享有民事权利能力和民事行为能力的人，具有三方面的性：①人格。②财产。③责任。法人以其全部财产对自己的债务承担无限责任，而法人成员出资额为限对法人的债务承

钟秀勇著

担有限责任。

一、法人的分类（★★）

（一）学理上对法人的分类 1．公法人与私法人。（1）公法人。指以公共利益为目的，由国家 依公法设立的行使或者分担国家权力或职能的法人。须注意：仅当这些组织参与民事活动或者依法承担民事责任时，才将它们视为公法人。当其以行政主体身份实施行政行为时，它是没有公法人这一人格的。例如：为建造办公楼而签订建设工程施工合同的发包人税务局为公法人；但对纳税人实施罚款的税务局就不是公法人。（2）私法人。依私法设立的法人为私法人。

2．社团法人与财团法人（这是对私法人的分类。区分标准：成立的基础）。（1）社团法人。指以人的集合为基础成立的私法人。公司、企业、合作社、各种协会、学会都是社团法人。（2）财团法人。指以一定目的财产为基础而成立的私法人。基金会组织、慈善组织、寺院为财团法人。

社团法人与财团法人的区别如下：①成立基础不同。社团法人以人的集合为成立基础，有自己的成员或社员；财团法人以捐助财产为成立基础，没有成员（社员）。②设立行为不同。设立社团法人的行为属于生前共同行为；而设立财团法人的行为属于单方法律行为，有的属于生前行为（盖茨捐助设立的基金会法人），有的属于死因行为（遗嘱设立诺贝尔基金会）。③设立人的地位不同。社团法人的设立人，在法人成立后成为法人的成员（社员），并享有成员权；财团法人的设立人在法人成立后与法人相脱离，并不成为法人的成员。④有无意思机关不同。社团法人有意思机关（股东会或股东大会），决定社团法人的大政方针，故社团法人属于“自律法人”。财团法人没有成员，也没有意思机关，通过聘请的董事会或者理事会进行管理，属于“他律法人”。⑤法人目的不同。社团法人既可为营利，也可为公益，故社团法人可以分为营利法人、公益法人和中间法人；而财团法人只能是公益法人。

3．营利法人、公益法人、中间法人（这是对社团法人的分类）

（1）营利法人。营利法人指以取得营利并将营利分配给其成员为设立目的的法人，如公司、企业。营利法人所谓的“营利”，重在强调设立法人的目的在于“为其成员营利”，有此目的即可，法人是否当真营利，在所不问。

（2）公益法人。公益法人指以公益为其设立目的的法人，如学校、医院、慈善机构、中国法学会等。公益法人并非不能从事营利活动，而是不能以将营利分配给成员为设立法人的目的。

（3）中间法人。中间法人指设立目的既非为了公益，亦非为了成员的经济利益的法人。如取得法人资格的社交俱乐部、校友会、同乡会。

（二）《民法通则》对法人的分类

《民法通则》将法人分为企业法人与非企业法人。非企业法人分为机关法人、事业单位法人和社会团体

钟秀勇著

法人。

1．企业法人。指以营利为目的，从事商品生产和经营活动的法人。企业法人一定是私法人、社团法人、营利法人。

2．机关法人。指依法享有国家赋予的公权力，并因行使职权的需要而享有相应的民事权利能力和民事行为能力的国家机关。

机关法人具有以下特点：①机关法人因行使职权的需要而参与民事活动时，才属于以公法人的身份进行活动，并与相对的民事主体处于平等地位。②机关法人因属于公法人，不能进行社团法人与财团法人的划分。 3．事业单位法人。事业单位法人，指从事非营利性的社会公益事业的法人。包括从事文化、教育、卫生、体育、新闻等公益事业的法人。

事业单位法人的属性各不相同：①有的属于公法人，如、银监会。②大多数属于私法人、社团法人、公益法人，如北京大学、同仁医院、电视台。

4．社会团体法人。指由自然人或法人自愿组建，经批准从事社会公益、文学艺术、学术研究、宗教等活动的各类法人。如工会、妇女联合会、工商业联合会、宋庆龄基金会。

社会团体法人的属性各不相同：①有的属于公法人，如共青团，妇联。②有的属于社团法人，如中国法学会。③有的属于财团法人，如宋庆龄基金会。

须注意：①社会团体法人与社团法人不是一回事。社会团体法人不可能是营利法人。而社团法人可分为营利法人、公益法人与中间法人。②社会团体法人与财团法人也不是一回事情。社会团体法人的范围远比财团法人广泛。社会团体法人中，仅基金会法人属于财团法人。

（2008－3－2）德胜公司注册地在萨摩国并在该国设有总部和分支机构，但主要营业机构位于中国深圳，是一家由地区凯旋集团公司全资设立的法人企业。由于决策失误，德胜公司在中国欠下700万元债务。对此，下列哪一选项是正确的？

A．该债务应以深圳主营机构的全部财产清偿

B．该债务应以深圳主营机构和萨摩国总部及分支机构的全部财产清偿 C．无论德胜公司的全部财产能否清偿，凯旋公司都应承担连带责任 D．当德胜公司的全部财产不足清偿时，由凯旋公司承担补充责任 【答案】B

二、法人的成立（★★）

1．法人成立的实质条件有三：①依法成立。②有必要的财产或者经费。③有自己的名称、组织机构和场所。

2．法人成立取得法人资格的时点：（1）机关法人自批准成立之日起，取得法人资格，无须登记。（2）事业单位法人、社会团体法人：①依法不需要办理法人登记的，自批准成立之日起，取得法人资格；②依法需要办理法人登记的，经批准成立后，尚须办理核准登记，方可取得法人资格。（3）企业法人。经批准成立后，尚须办理核准登记，方可取得法人资格。（4）公司法人：①有限责任公司原则上经核准登记，取得法人资格。②股份有限公司、商业银行、保险公司、证券公司等特许经营的营利法人，须经主管机关批准，并办理核准

钟秀勇著

登记，方可取得法人资格。

（2007－3－52）关于事业单位法人，下列哪些选项是错误的？ A．所有事业单位法人的全部经费均来自国家财政拨款 B．具备法人条件的事业单位从成立之日起取得法人资格 C．国家举办的事业单位对其直接占有的动产享有所有权 D．事业单位法人名誉权遭受侵害的，有权诉请精神损害赔偿

【答案】ABCD（C选项涉及《物权法》第条：国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和的有关规定收益、处分的权利。）

（2010－3－4）根据我国法律规定，关于法人，下列哪一表述是正确的？ A．成立社团法人均须登记 B．银行均是企业法人 C．法人之间可形成合伙型联营 D．一人公司均不是法人 【答案】C

三、法人的民事权利能力、民事行为能力、民事责任能力（★）

1．法人民事权利能力的特点：①受自身性质的，不能享有专属于自然人的权利，如法人不能享有生命权、健康权、身体权；法人的名誉权受到侵害，不得主张精神损害赔偿。②受法律、行规的。如非金融机构不得向其他企业借款。③受章程或目的范围的。（a）机关法人超越目的范围所从事的民事行为均属无效。（b）《合同法解释（一）》第10条规定：企业法人超越经营范围从事国家经营、特许经营以及法律、行规禁止经营的民事活动时，其法律行为无效。

2．法人民事权利能力的产生与消灭：①法人自依法成立时，其民事权利能力产生。②法人被依法终止时，其民事权利能力消灭。③清算法人的民事权利能力并未消灭，而是受到严格，其民事权利能力仅限于从事清算范围内的民事活动动。

3．法人民事行为能力的特点：①法人的民事行为能力和民事权利能力一起发生和消灭。②法人的民事行为能力由法人机关予以实现。 4．法人民事行为能力的产生和消灭：①法人自依法成立时，其民事行为能力产生。②法人被依法终止时，其民事行为能力消灭。

5．法人的民事责任能力。记住三个法条：①《民通意见》第5规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”②《侵权责任法》第34条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”③《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”

（2006－3－3）关于企业法人对其法定代表人行为承担民事责任的下列哪一表述是正确的？ A．仅对其合法的经营行为承担民事责任

B．仅对其符合法人章程的经营行为承担民事责任

钟秀勇著

C．仅对其以法人名义从事的经营行为承担民事责任

D．仅对其符合法人登记经营范围的经营行为承担民事责任

【答案】C

（2008四川－3－2）关于自然人和法人的权利能力，下列哪一选项是正确的？ A．自然人和法人都享有人格权

B．自然人和法人人格权受侵害时都可向请求精神损害赔偿 C．自然人与法人民事权利能力的范围相同 D．各类法人的民事权利能力的范围相同 【答案】A

四、法人机关（★★）

1．法人机关的概念与特征

法人机关，指根据法律或章程的规定，于法人成立时产生，无须特别委托授权就能够形成、表示和实现法人意志的机构。法人机关具有以下特征：

（1）法人机关是根据法律和章程的规定而设立的。例如：①全民所有制企业法人、机关法人、事业单位法人的机关依法律设立。②公司法人机关依照法律和公司章程设立；③社会团体法人的机关主要是依照章程设立的。

（2）法人机关无的人格。法人机关是法人的有机组成部分，法人机关执行职务时，其人格被法人吸收，不是的主体。法人机关执行职务的行为就是法人的行为。

（3）法人机关无须法人的授权行为即可对内形成法人意思，对外代表法人作出或者接受意思表示。此法人机关与代理人的区别。

（4）法人机关由一个或者数个自然人组成。①独任制机关，由一个自然人组成，如全民所有制企业的厂长。②合议制机关，由数个自然人组成，如股份有限公司的股东大会、董事会和监事会。 2．法人机关的类型

（1）意思机关。即形成法人意思的机关，是法人的权力机关。①社团法人的意思机关是社员大会（股东会或股东大会）。②财团法人因为没有成员，财团法人无意思机关。

（2）执行机关。即执行法人意思机关的决定、法人章程、捐助人意思的机关。任何法人皆须有执行机关。①社团法人的执行机关由一个自然人担任时，为执行董事或者执行理事；由数个自然人担任时，为董事会或者理事会。②财团法人的执行机关为理事会（董事会）。 （3）法定代表人。指依照法律规定或者法人章程的规定能够对外代表法人为意思表示的负责人。①我国采用一元制，即法定代表人只能是一个自然人。②一般情况下，法人的法定代表人由法人的正职负责人担任；没有正职的，由主持工作的副职负责人担任；公司章程另有规定的，从其规定。③法定代表人实施民事法律行为无须授权行为。④公司章程对法定代表人的职权不得对抗善意第三人。

（4）监督机关。指根据法人章程和意思机关的决议对法人执行机关、代表机关的行为实施监督的机关。如公司的监事会或者监事。监督机关不是法人的必设机关，仅为公司法人的必设机关。

钟秀勇著

（2005－3－51）下列关于法人机关的表述哪些是正确的？

A.法人机关无人格 B.财团法人没有自己的意思机关 C.法人的分支机构为法人机关的一种 D.监督机关不是法人的必设机关 【答案】ABD

第五讲 民事法律行为

一、意思表示（★★） 1．意思表示的要素

在司法考试中，意思表示的理论采用传统理论。意思表示的要素有二：第一，内心意思；第二，表示行为。内心意思的要素有三：①行为意思（控制自己行为的意思）、②表示意思（明了自己行为法律意义的意思）、③效果意思（行为追求的法律效果的内容）。表示行为的方式有三：①明示、②推定方式（以行为表明内心意思）、③沉默方式（在法律明确规定或者当事人事先约定时，通过沉默表明内心意思）。

【例一】甲、乙出差时同居一室，甲梦话曰：“乙，用我的A房屋换你的B首饰”，乙闻言后答曰：“妥”。甲、乙间的互易合同不成立。因为，甲在说梦话，没有行为意思，甲的话不构成要约，乙没有承诺的资格。

【例二】甲对下属乙说：“用我的A房屋换你的B首饰”。乙不情愿，但乙患有一种疾病，内心煎熬时会不由自主地做连续点头状。甲见乙连续点头，高兴离去。甲、乙间的互易合同不成立。因为，甲的点头不受自己意志控制，无行为意思，不能认定为推定的意思表示（承诺）。

【例三】甲、乙参加化妆舞会，不时有甲的粉丝找乙签名。甲也递给乙一张纸，示意乙在上面签字，乙以为甲索要签名，就在甲指定的地方签字。半月后，乙方知，甲在纸上撰文曰：“甲、乙约定，甲以A房屋与乙的B首饰互易”。甲、乙间互易合同不成立。因为，乙在签字时没有订立合同的表示意思，不构成承诺。 【例四】甲对乙说：“用我的A房屋换你的B首饰”。乙拿不定主意，双方约定，乙考虑10天，10天内乙未作表示的，视为同意。15天过去了，乙未作任何表示。甲、乙间的互易合同成立。因为甲、乙约定乙的沉默视为同意。

【例五】甲给乙写信说：“用我的A房屋换你的B首饰。你考虑10天，10天后未作表示的，视为同意”。15天过去了，乙未作任何表示。甲、乙间的互易合同不成立。因为，沉默作为意思表示的方式仅限于法律的明确规定和当事人的事先约定。

（2005－3－1）教授甲举办学术讲座时，在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格，告知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，遂在上面签名。对乙的行为应如何认定？

A.乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示

B.乙的行为构成重大误解，在此基础上成立的买卖合同可撤销

钟秀勇著

C.甲的行为属于要约，乙的行为属于附条件承诺，二者之间成立买卖合同，但需乙最后确认 D.乙的行为并非意思表示，在甲乙之间并未成立买卖合同

【答案】D

（2007－3－51）下列哪些情形构成意思表示？

A．甲对乙说：我儿子如果考上重点大学，我一定请你喝酒 B．潘某在寻物启示中称，愿向送还失物者付酬金500元

C．孙某临终前在日记中写道：若离人世，愿将个人藏书赠与好友汪某 D．何某向一台自动售货机投币购买饮料

【答案】BCD（关于C：《继承法意见》第40条规定：“公民在遗书中涉及死后个人财产处分的内容，确为死者真实意思的表示，有本人签名并注明了年、月、日，又无相反证据的，可按自书遗嘱对待。”）

2．意思表示的类型

（1）无需受领的意思表示与需要受领的意思表示。根据是否须向相对人作出，意思表示分为：①无需受领的意思表示，即无相对人的意思表示，指无需向他人作出的意思表示。例如：遗嘱、捐助行为、抛弃动产所有权。②需要受领的意思表示，即有相对人的意思表示，指需要向他人作出的意思表示。例如：悬赏广告、要约、承诺、解除合同、抵销、免除债务、抛弃抵押权、抛弃质权等。

（2）对特定人的意思表示与对不特定人的意思表示。有相对人的意思表示，根据相对人是否特定，分为两种：①对特定人的意思表示，如授予代理权、要约、承诺、解除合同、抵销。②对不特定人的意思表示，如自动售货机、悬赏广告。 （3）对话的意思表示与非对话的意思表示。有相对人的意思表示，根据相对人是否可同步受领意思表示，分为两种：①对话的意思表示，指意思表示作出后，相对人可以同步受领的意思表示。例如：以对话、打电话、QQ聊天作出意思表示，或者将书面合同当面交给对方，亦属对话的意思表示。②非对话的意思表示，指意思表示作出后，相对人不能同步受领的意思表示。例如：通过写信、发电报、发电子邮件为意思表示。

3．意思表示的生效

（1） 无相对人意思表示的生效：①无相对人的意思表示，一经作出即生效力。所谓“作出”，指表意人以可辨认的方式将其意思最终表达出来。②但有一个例外：遗嘱为死因行为，遗嘱经按法定方式作成（不需要作出）即告成立，于被继承人死亡时生效。

（2）有相对人意思表示的生效：①对不特定人的意思表示，如自动售货机、悬赏广告，于作出时生效。②对特定人的意思表示，如授予代理权、要约、承诺、解除合同，须经“作出和到达”两个环节，于“到达”时生效（需要注意：准确地说，对话的意思表示自对方了解时生效）。

钟秀勇著

【例一】甲在媒体发布悬赏广告。①悬赏广告属于有相对人的意思表示，须向相对人作出。②悬赏广告属于向不特定人作出的意思表示，一经作出即生效力，无须到达。

【例二】甲商场在某街区设置自动售货机。①设置自动售货机属于有相对人的意思表示，须向相对人作出。②自动售货机属于向不特定人作出的意思表示，已经作出即生效力。只要机器没有故障，机器内有货可供销售，则意思表示因作出而生效。

【例三】甲享有法定解除权，甲多次对朋友表示要解除合同，但甲一直没有向对方当事人乙发出解除的通知。乙也听到了甲要解除合同的风言风语。①甲、乙间的合同未被解除。②解除属于有相对人意思表示，未向相对人作出的，不能生效。

【例四】甲向乙发出要约，欲以150万元出售某别墅，乙收到要约后未置可否。乙的邻居丙得知后，对甲表示承诺。①向特定人发出的意思表示，仅对特定人具有效力，对非相对人，不生效力。②要约属于有相对人的意思表示，该要约仅对乙有效。③丙非受要约人，无承诺的资格。 【例五】甲给乙写信说：“用我的A房屋换你的B首饰”。由于拿不定主意，甲没有发出该信，将信放在书桌上。乙到甲家串门时偷看了此信，回家后乙给甲发短信曰：“我同意用B首饰换你的A房屋”，甲看到短信后，未置可否。①甲、乙间的互易合同不成立。因为，甲的书信虽构成要约，但该要约尚未作出，也未到达，要约没有生效，乙没有承诺的资格。乙的短信只能视为新要约。②此例彰显作出的法律意义。

须注意：对特定人的意思表示于到达受领人时生效，但有例外：①撤回意思表示的通知先于意思表示或者与意思表示同时到达的，意思表示不生效。②向无行为能力人、行为能力人作出意思表示，其生效分两种情况：（a）如果该意思表示使无民事行为能力人、民事行为能力人纯获利益，或者与其行为能力相适应，或者其法定代理人事先同意，于到达民事行为能力人时生效。（b）除前述情形以外，意思表示于到达法定代理人时生效。

二、法律行为的分类（★★）

1．单方法律行为、双方法律行为、共同法律行为

（1）单方法律行为。指仅由一方意思表示即可成立的民事法律行为。其特点是不需要相对人的同意，即告成立。无相对人的单方法律行为（遗嘱、捐助、抛弃动产所有权）和有相对人的单方法律行为。

单方法律行为主要有：①产生物权法效果的：抛弃（动产或不动产）所有权、抛弃他物权、请求分割共有物。②产生债权法效果的：债务免除、债务的法定抵销、合同的解除、合同的撤销、无权代理的追认、效力待定合同的追认。③产生代理权变动效果的：委托代理权的授予、委托代理权的撤销。④产生身份法效果的：订立遗嘱、撤销与变更遗嘱、继承权的抛弃、受遗赠权的抛弃、婚姻的撤销。⑤产生其他法律效果的：（设立财团法人）捐助行为。

（2）双方法律行为。指双方当事人相对应的意思表示达成一致才能成立的法律行为（异向的一致）。双方法律行为强调双方当事人之间的“合意”，要求当事人之间“交互的”意思表示达成一致。双方法律行为即合同。

（3）共同法律行为。指两个以上当事人相同方向的意思表示达成一致才能成立的法律行为（同向的一致）。

钟秀勇著

【例一】甲、乙、丙三人共同承租丁的房屋。①双方法律行为的双方通常有相互交换利益的性质，当事人的意思表示是相向的，为对应的一致。②甲、乙、丙与丁之间成立的租赁合同是双方民事行为。

【例二】甲、乙订立合伙协议。①共同法律行为的多数人之间，并非利益的相互交换，而系利益的共同促成，各行为人是基于共同的目的而实施行为，意思表示为平行的一致。②甲、乙订立的合伙协议属于共同法律行为。

2．财产行为与身份行为：①财产行为。指发生财产关系变动效果的法律行为。如订立买卖合同、抛弃动产所有权、订立遗嘱。②身份行为。指发生身份关系变动效果的法律行为。如结婚、协议离婚、撤销婚姻、收养、解除收养。

3．负担行为与处分行为：①负担行为。指使某人负担给付义务并为他人创设一项或多项请求权的法律行为。包括单独行为（如捐助）和契约（如买卖合同、租赁合同）。②处分行为。指直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为。处分行为包括物权行为和准物权行为。例如抛弃所有权导致所有权的消灭，为物权行为；债务免除导致债务消灭，债权转让导致债权移主，均属准物权行为。

4．有因行为与无因行为：①有因行为。指以原因之存在为有效要件的法律行为。多数法律行为均属有因行为。②无因行为。指不以原因行为的存在为有效要件的行为。例如票据中的出票行为，不受买卖等基础关系效力的影响，即使基础关系被宣告无效，票据行为的效力不受影响。此外，代理权授予行为、债务免除行为均为无因行为。

5．主法律行为与从法律行为：①主法律行为。指两个法律行为中，不需要其他法律行为的存在即可存在的法律行为。例如，对于保证合同来说，主债权债务合同即为主法律行为。②从法律行为。指两个法律行为中，以其他法律行为的存在为自身存在前提的法律行为。例如，前述保证合同，相对于主债权债务合同而言，就是从法律行为。从法律行为具有附属性，不能存在，其在发生、效力、移转和消灭上均具有从属性。

6．法律行为与辅助法律行为：①法律行为。指具有、实质内容的法律行为。②辅助法律行为。指意思表示本身无、实质内容，只是作为他人法律行为效力完成的条件而存在的法律行为。例如，对效力待定合同的追认就是辅助法律行为。

7．诺成行为与实践行为：①实践行为，指除意思表示外，尚须完成一定行为方可成立的法律行为。如定金合同、借用合同、保管合同、自然人之间的借款合同。②诺成行为，指仅须意思表示，无须完成一定行为即可成立的法律行为。

（2008四川－3－51）关于民事法律行为，下列哪些选项是错误的？ A．某演员将其演出收入捐赠给慈善机构的行为是单方行为

钟秀勇著

B．陈某去世前设立遗嘱的行为是身份行为

C．王某以自己的房屋为他人设立抵押权的行为是负担行为 D．李某受领赵某错误交付标的物的行为是实践行为 【答案】ABCD

三、法律行为的成立与生效（★★★） 1．法律行为的成立

法律行为的成立，指法律行为在客观上已经存在。（1）法律行为的一般成立要件有三：①当事人；②标的；③意思表示（单方法律行为仅须一个意思表示；合同须要约与承诺合致）。法律有特殊要求时，法律行为的成立需要特殊成立要件：①实践行为（要物行为）须交付标的物。例如：定金合同、保管合同、借用合同、自然人之间的借款合同都是实践合同，自标的物交付时成立。②要式法律行为须作成法定形式。例如：遗嘱必须依照《继承法》的规定做成法定形式（五种），否则遗嘱未成立。 2．法律行为的生效

法律行为的生效，指已经成立的法律行为因符合法定的生效要件，产生行为人所意欲的法律效果。法律行为的成立属于事实判断，而法律行为的生效属于价值判断。原则上，法律行为自成立时起生效，但有下列例外：①附生效条件和附始期的合同，在条件成就或期限届至前，成立但未生效。②效力待定的合同，成立但未生效。

3．法律行为的一般生效要件有三：①行为人具有相应的民事行为能力；②意思表示真实；③不违反法律的强制性规定和公共利益。

4．行为人具有相应的行为能力

（1）无民事行为能力人、民事行为能力人实施的纯获利益的法律行为、与其年龄、智力和精神健康状况相适应的法律行为，有效。

（2）民事行为能力人依法不能订立的合同属于效力待定的合同；依法不能实施的单方法律行为（订立遗嘱、抛弃贵重物品所有权）无效。无民事行为能力人依法不能订立的合同无效；依法不能实施单方法律行为无效。

（3）法人超越经营范围订立合同，原则上有效。但违反国家经营、特许经营以及法律、法规禁止经营的，无效。

5．意思表示真实

所谓意思表示真实，指表意人表示于外部的意思与其内心真实意思一致。在表意人作出的意思表示不自由、不真实的情况下，如果仍然不加区分地维持其效力，要么会损害表意人的利益，要么会损害他人利益或者公共利益，均非正义。故不真实、不自由的意思表示，具有效力上的瑕疵。

（1）意思表示不自由：①因欺诈、胁迫订立的损害国家利益的合同无效。②因欺诈、胁迫订立的合同未损害国家利益的，为可撤销的合同。③因欺诈、胁迫订立的遗嘱，无效。④因乘人之危、显失公平订立的合同，为可撤销的合同。

【例一】乙对甲谎称自己的传家宝B首饰为宋代文物，甲对首饰颇有研究，认得这是明代文物。虽如此，

钟秀勇著

甲、乙约定，甲以A房屋与乙的B首饰互易。（1）根据《民通意见》第6的规定，欺诈的构成要件有四：①一方故意告知虚假事实或者故意隐瞒事实；②对方因此陷入错误认识（欺诈与错误具有因果关系）；③对方因此作出不真实的意思表示（认识错误与不真实的意思表示之间具有因果关系）；④欺诈具有不正当性。（2）乙的行为不构成欺诈，因甲没有陷入错误认识，甲、乙间的合同有效。

【例二】甲告诉乙，如果乙不同意用B首饰换自己的A房屋，就天天用针扎乙的相片。乙迷信，担心甲这样做，就同意用B首饰换A房屋。（1）根据《民通意见》第69条的规定，胁迫的构成要件有四：①故意预告实施危害；②对方因此陷入恐惧（胁迫与恐惧具有因果关系）；③对方因恐惧作出不真实的意思表示（恐惧与不真实的意思表示具有因果关系）；④胁迫具有不正当性（目的不正当、手段不正当、目的与手段结合的不正当）。（2）甲的行为构成胁迫，甲、乙间的合同虽有效成立，但有效力瑕疵，乙享有撤销权，乙撤销合同后，合同自始无效。

【例三】乙家的房屋因故倒塌，全家无处居住，乙找到甲想购买甲的A房屋。甲不同意出售，要求乙用B首饰互换，乙视B首饰为镇宅之宝，极不情愿，但迫于形势还是答应了甲的要求。彼时，A房屋价值约35万元，B首饰价值约30万元。（1）根据《民通意见》第70条，乘人之危的构成要件有三：①一方乘对方处于危难之际；②逼迫对方作出不真实的意思表示；③严重损害对方利益。（2）甲虽利用了乙的危难作为交易的时机，但并未严重损害乙的利益，故不构成乘人之危，甲、乙间的合同有效，无效力瑕疵。

【例四】乙提出用B首饰换甲的A房屋。甲正告乙，A房屋价值35万元，B首饰却价值约50万元。乙对曰已深思熟虑，愿玉成其事。双方遂达成以A房屋与B首饰互易的协议。履行前，乙反悔。（1）根据《民通意见》第72条，显失公平的构成要件有三：①合同当事人的权利义务明显不对等，明显违反公平、等价有偿原则（客观要件）；②显失公平的事实发生在“合同订立之时”（客观要件）；③一方当事人利用优势或者利用对方没有经验、轻率（主观要件）。（2）甲、乙间的权利义务虽然明显不对等，有违等价有偿，但不存在甲利用自己的优势或者利用乙的轻率、急迫等窘迫境况，不构成显失公平，乙的反悔无理由。

（2）意思表示不真实。分为有意的不真实（真意保留、虚伪表示、隐藏行为）与无意的不真实（重大误解）。所谓“有意的不真实”，指表意人于表意时知道表示出来的意思与其内心真意不一致。反之，表意人于表意时不知其表示出来的意思与其内心真意不一致的，则为“无意的不真实”。

①真意保留。又称单独虚伪表示，指行为人故意隐瞒其真意，而表示与其真意不同之意思的意思表示。真意保留的构成要件为：（a）须有意思表示；（b）须表示与真意不符；（c）须表意人明知其表示与真意不符。真意保留的效力：（a）原则上有效。（b）例外情形，其不一致为相对人所明知者，无效。但该无效不得对抗善意第三人。

钟秀勇著

【例五】乙提出用B首饰换甲的A房屋，甲心想怎么可能？为了戏弄乙，甲提出签订书面合同，双方签订的书面合同约定甲用A房屋换乙的B首饰。①如果乙不知道甲的真意，甲不值得保护，甲、乙间的合同有效。②如果乙知道甲的真意，乙不值得保护，甲、乙间的合同因真意保留无效。

【例六】甲、乙兄弟二人都是古画爱好者，甲父去世时，将自己收藏的所有古画全部交由甲继承，甲、乙因此失和，兄弟相煎。某日，甲母病危，甲母央求甲将分得的古画分一半给乙，甲打死都不愿意，为了暂时安慰老母，假意同意，对乙表示将一半古画赠与乙，乙表示接受，并于甲母病榻前交付。①甲的行为构成真意保留。②如乙不知甲的内心真意，赠与合同有效，乙取得受让古画的所有权。③如乙明知甲的内心真意，赠与合同无效，乙不能取得古画的所有权。

②虚伪表示。指表意人与相对人通谋而为虚假的意思表示。虚伪表示的构成要件：（a）须有意思表示；（b）须表示与真意不符；（c）须表意人与相对人通谋。所谓“通谋”，指表意人与相对人互相故意为非真意的表示。虚伪行为的效力：（a）在当事人间，由于当事人没有受其拘束的意思（没有法效意思），所以虚伪表示无效。（b）虚伪表示的无效，不得对抗善意第三人。

【例七】甲、乙单纯为了解不动产登记的程序，签订了一份虚假的书面合同，约定甲用A房屋与乙的B首饰互易。①甲、乙的约定属于双方虚假行为，无效。②即使甲、乙已经将房屋登记到乙的名下，乙也不能取得A房屋的所有权。③假设A房屋登记到乙名下后，乙将该房屋给不知情的丙设立抵押权，并办理抵押登记，丙善意取得对A房屋的抵押权，甲不得以互易合同的无效对抗善意的第三人丙。

③隐藏行为。指隐藏于虚伪表示中以其真意所欲发生的法律行为。隐藏行为的构成要件：（a）表意人具有真实的意思表示；（b）表意人另外作成虚伪行为；（c）以虚伪行为隐藏真实的意思表示。隐藏行为的效力：（a）虚伪行为无效。（b）被隐藏行为不因被隐藏的事实而无效，其是否有效，应适用关于该行为的规定。 【例八】甲提出将A房屋赠与乙，乙同意。甲同时提出，为了防止亲戚嫉妒，双方假装做成互易合同，签订一个用A房屋交换乙的B首饰的合同，乙也同意，并照办。①互易合同为虚假行为，无效。甲无权要求乙交付B首饰并移转所有权。②被隐藏的赠与合同依法有效，乙有权要求甲交付A房屋并移转所有权。

【例九】甲公司和乙公司暗中约定，甲公司借给乙公司1亿元，借期一年，利息10％。因甲公司并非金融机构，为了达到借款目的，甲、乙签订虚假的买卖合同，买卖合同约定乙公司向甲公司出售“泸州老窖1573”5万瓶，甲公司支付预付款1亿元。如果乙公司不能按期交货，应支付违约金1千万元。①买卖合同属于双方虚假行为，无效。②借款合同属于隐藏行为，因违反法律的禁止性规定，无效。

④重大误解。因重大误解实施的单方法律行为无效。因重大误解订立的合同属于可撤销的合同，误解人享有撤销权。根据《民通意见》第71条重大误解的构成要件有三：①表意人对合同的要素发生重大误解（例如对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识均为重大误解，而不是鸡毛

钟秀勇著

蒜皮、无关宏旨的误解）；②因为误解，致使表意人表示的意思与内心真意不一致；③表意人因误解遭受较大损失。

【例十】乙所有的B首饰为“玉如意”，但甲、乙均以为那就是“和氏璧”（但这是错误的，因为和氏璧乃无价之宝）。甲、乙达成书面协议，甲用自己的A房屋换乙所有的“和氏璧”。①“误载不害真意”，甲、乙一致的意思为用A房屋换“玉如意”，合同有效，不构成重大误解，任何一方均不享有撤销权。②甲也无权基于合同请求乙交付真正的“和氏璧”并移转所有权。

6．不违反法律的强制性规定和公共利益

不违反法律，指法律行为的形式和内容都不违反法律的强制性规定。法律的强制性规定分为效力性规定和取缔性规定，仅违反效力性规定的法律行为无效；违反取缔性规定的法律行为并不因之无效。不违反公共利益，指法律行为的形式和内容都不违反公共秩序和善良风俗。

【例十一】甲、乙约定，如果甲在村长选举中联合20户村民投票给乙，就以甲的A房屋与乙的B首饰互易。①甲、乙的互易合同附生效条件。②所附条件违反了公共秩序，属于不法条件，甲、乙的互易合同无效。

四、法律行为（合同）的无效（★★★）

无效合同，指合同虽然已经成立，但因严重欠缺有效要件，不能依照当事人的合意发生效力而是产生法律直接规定的法律效果的合同。《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行规的强制性规定。”《合同法》第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”《合同法》第56条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”《合同法》第5规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

【例十二】甲、乙约定，甲以其A房屋与乙的B首饰互易。办理房屋过户登记前，甲又将A房屋出卖给知情的丙，并为丙办理过户登记。在司法考试中，甲、丙的买卖合同因恶意串通（且损害第三人乙的利益）

钟秀勇著

而无效，丙不能取得该房屋的所有权。

五、附条件的法律行为与附期限的法律行为（★★） （一）附条件的法律行为

1．概念。附条件的法律行为，指当事人在法律行为中特别约定一定的条件，并以条件是否成就来决定法律行为效力的发生或者消灭的法律行为。条件可分为：①停止条件（生效条件），指条件成就时法律行为生效。②解除条件（失效条件），指条件成就时，法律行为失效。条件还可分为：①积极条件，指以不确定的事实之发生为条件。②消极条件，指以不确定的事实之不发生为条件。

2．条件的要件：①须为将来的事实。以已经发生的事实（“既成条件”）作为停止条件的，视为未附条件；以已经发生的事实作为解除条件的，法律行为不生效。②须为不确定的事实。例如：甲、乙约定，如果甲死亡，则乙赠与甲的儿子丙50万元，属于附期限的法律行为。相反，如果甲、乙约定，如甲此次住院期间死亡，则乙赠与甲的儿子丙50万元，属于附条件的民事法律行为。③事实须可能发生。以不可能发生的事实为生效条件，法律行为不生效；以不可能发生的事实作为解除条件的，视为未附条件。④须为当事人约定而非法定事实。条件为附款，是意思表示的产物。附法定条件的法律行为视为未附条件。例如：中外合资经营企业各方在合同中约定：“本合同在主管部门的批准时生效”。⑤必须合法。附不法条件的法律行为，无效。⑥不得与法律行为的主要内容相矛盾。以“矛盾条件”作为附款，表明行为人不欲作出该法律行为，无效果意思，法律行为不生效。例如：“如果乙拒绝接受，则甲赠与乙5万元的合同生效”。再如:“如果甲将房屋卖给了他人，则甲赠与乙该房屋的合同生效”。 3．条件成就与条件落空的法律效果

（1）条件成就的效力：①停止条件成就，法律行为开始生效。②解除条件成就，法律行为的失效（注意：不能称之为“无效”）。需要注意：当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就（此为条件成就之拟制）。

（2）条件落空的效力：①停止条件落空（确定不成就），则法律行为确定不生效力（注意：不能称之为“无效”）；②解除条件落空，则法律行为的效力就继续到底。需要注意：当事人为自己利益不正当地促成条件成就的，视为条件不成就（此为条件落空之拟制）

（2008－3－6）甲打算卖房，问乙是否愿买，乙一向迷信，就跟甲说：“如果明天早上7点你家屋顶上来了喜鹊，我就出10万块钱买你的房子。”甲同意。乙回家后非常后悔。第二天早上7点差几分时，恰有一群喜鹊停在甲家的屋顶上，乙正要将喜鹊赶走，甲不知情的儿子拿起弹弓把喜鹊打跑了，至7点再无喜鹊飞来。关于甲乙之间的房屋买卖合同，下列哪一选项是正确的？

A．合同尚未成立 B．合同无效 C．乙有权拒绝履行该合同 D．乙应当履行该合同 【答案】C

（二）附期限的法律行为

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1．概念。附期限的民事法律行为，指当事人以将来确定发生的事实作为法律行为效力之附款的法律行为。期限可以分为：①始期（生效期限），指期限届至时，法律行为开始生效的期限。例如：本合同自2009年10月1日起生效。②终期（失效期限），指期限届满，法律行为失效的期限。例如：甲、乙约定，如果丙死亡，则甲、乙之间的房屋租赁合同失效。期限还可以分为：①确定期限。指作为期限内容的将来事实不仅必定发生，而且发生的时间亦属确定的期限。例如约定：“北京奥运会开幕之日，即将汽车借给你使用三个月”。②不确定期限。指作为期限内容的将来事实虽必定发生，唯何时发生并不确定的期限。例如约定：“下一次下雨时，即将借给你的雨伞还我”。补记：孟德斯鸠说过，气候也能影响法律。若前面的约定是两个生活在沙哈拉沙漠居民的约定，则为附不能解除条件的合同，合同视为未附条件。

2．期限的要件有二：①期限是将来确定发生的事实。②期限是当事人约定的，而非法定的。

第六讲 代理

一、直接代理（★）

【例一】甲授予丙以代理权，丙以甲的名义与乙达成协议，甲以其A房屋与乙的B首饰互易。①直接代理涉及三方当事人、三种法律关系：（a）代理的内部关系，即被代理人和代理人之间的授权关系（或法定地位），其核心是产生代理权；（b）代理的外部关系，即代理人依据代理权与第三人在法律行为中为意思表示或者接受意思表示，其功能在于通过丙的行为使甲的行为能力得以扩张或者补充。（c）被代理人与第三人之间的效果归属关系，即代理人在代理权限内所实施的民事法律行为的效果由被代理人直接承担。换言之，互易合同是乙、丙订立的，但合同当事人却是甲和乙。②直接代理形成三方结构，代理人必须向相对人显示是在代理本人行动。要求这种显名，是为了使相对人无论与谁进行法律行为，都不至于蒙受意想不到的不利益。

A

房屋

二、意定代理权授予与终止（★） 1．委托代理权的授予

甲 乙 B 首饰 丙 意定代理权来源于被代理人的授权行为，授权行为具有单方性、性、无因性的特点。

①单方性。指代理权的授予行为是一种有相对人的单方民事法律行为。相对人既可以是代理人（“内部授

钟秀勇著

权”），也可以是本人意欲与之进行交易的相对人（“外部授权”）。

②性。授权行为往往因基础关系而发生，但是，授权行为也可以脱离基础关系而存在，授权行为是产生委托代理权的唯一根据，委托代理权的产生与基础关系不具有直接的关联，此谓之授权行为的性。基础法律关系是确定委托人和代理人相互之间权利义务关系的内部关系，仅具对内效力，不具有对外设立代理权的效力。授权行为则是产生对外设权效力的行为，具有对外效力。当然，授权行为常常是基于基础法律关系而作出的。基础法律关系主要包括：（a）委托合同。（b）雇佣关系、合伙关系、夫妻关系。

③无因性。指授权行为的效力不受基础关系的影响，如果授权行为已经生效，即使基础关系不成立、无效、被撤销或者终止，不影响授权行为的效力，代理关系继续有效。

【例二】甲书立一授权委托书并交付同学丙，授权书仅载明：“甲授权丙，代为签订以甲之A房屋与乙之B首饰互易的合同”。①甲、丙间仅有授权关系，但无基础关系。②如果丙以甲的名义与乙订立互易合同，在甲、乙之间的合同有效成立。③如果丙对此不予理睬，甲也拿丙没有办法，因为不存在基础关系，丙没有为代理行为的义务。

【例三】甲书立一授权委托书并交付雇员丙，授权书仅载明：“甲授权丙，代为签订以甲之A房屋与乙之B首饰互易的合同”。①甲、丙间既有授权关系，又有基础关系。②如果丙对此不予理睬，甲可以基于雇佣合同对丙追究法律责任。因丙负有为代理行为的义务。

意定代理权的授予方式包括明示授权和默示授权。①明示授权。即采用书面或者口头形式进行委托授权。授权行为是一种不要式行为。②默示授权。指根据本人的行为，在特殊情况下推定本人具有授权的意思。包括：（a）容忍代理权。《民法通则》第66条第一款规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。（b）职务代理。指根据代理人所担任的职务而产生的代理权，即法人或者其他组织指派其工作人员（不包括法定代表人）执行某一工作任务的，除有相反的意思表示外，视为授予与执行工作任务相关的代理权。 2．委托代理权的终止

根据《民法通则》第69条，委托代理终止事由：①代理期间届满或者代理事务完成；②被代理人取消委托或者代理人辞去委托；③代理人死亡；④代理人丧失民事行为能力；⑤作为被代理人或者代理人的法人终止。

钟秀勇著

需注意：“被代理人”死亡并不是委托代理终止的当然原因。《民通意见》第82条规定：“被代理人死亡后有下列情况之一的，委托代理人实施的代理继续有效：①代理人不知道被代理人死亡的；②被代理人的继承人均予承认的；③）被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的；④在被代理人死亡前已经进行、而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。” 3．代理权的滥用

代理权滥用的情形有三：（1）自己代理。指代理人以被代理人的名义与自己为法律行为。自己代理原则上效力待定，经被代理人追认后有效。但有两个例外：①使被代理人纯获利益的自己代理有效。例如：父母将自己的房屋赠与儿子，并作为儿子的法定代理人订立赠与合同。②仅限于对被代理人履行债务的自己代理。（2）双方代理。指同时代理本人和相对人为同一法律行为。通过双方代理订立的合同属于效力待定的合同，经双方被代理人追认后生效。（3）代理人与相对人恶意串通，损害被代理人的利益的代理。无效。 （2006－3－5）Ａ公司经销健身器材，规定每台售价为2000元，业务员按合同价5％提取奖金。业务员王某在与B公司洽谈时提出，合同定价按公司规定办，但自己按每台50元补贴B公司。B公司表示同意，遂与王某签订了订货合同，并将获得的补贴款入账。对王某的行为应如何定性？

A．属于无权代理 B．属于滥用代理权 C．属于不正当竞争 D．属于合法行为 【答案】D

三、复代理（★★）

复代理，指代理人为了实施其代理权限内的行为，以自己的名义选定他人担任被代理人的代理人所产生的代理。复代理具有以下特征：

（1）复代理人是代理人基于复任权而选任的，没有复任权，不能形成复代理。法定代理人享有复任权。委托代理人仅在下列三种情况下享有复任权：①本人事先同意的；②本人事后追认的；③在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而需要转托他人代理的。《民通意见》第80条的规定：“由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的，属于民法通则第86条中的‘紧急情况’”。

（2）复代理人是本人的代理人，而不是代理人的代理人。这意味着复代理人仍然要以本人的名义行为，而不是以代理人的名义行为。同时，复代理成立后，代理人并没有退出代理关系。复代理人有义务接受被代理人、代理人的双重指示。

钟秀勇著

【例四】甲授权丙签订以甲的A房屋与乙的B首饰互易的合同，要求于4月1日前完成合同的签订。3月25日，因不可抗力致使丙不能前往乙的所在地磋商合同，且无法与甲取得联系，丙选定乙所在地的丁与乙签订该合同。①因情况紧急，为了甲的利益需要转托他人代理，丙享有复任权，有权以自己的名义选定丁作为甲的代理人。②丁是甲的代理人，而不是丙的代理人，因而，要求丁以甲的名义订立合同，互易合同的当事人为甲和乙。

B

首饰

甲 乙 A 房屋 丙 丁 代理人在复代理中的“过错”责任：①转托授权不明时代理人的责任。《民通意见》第81条规定：“因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。”②代理人选任或指示不当时的责任。代理人对复代理人在选任或者指示上具有过错，因此给被代理人造成损失的，代理人应当承担赔偿责任（《合同法》第400条）。

（2008四川－3－52）关于复代理，下列哪些选项是正确的？

A．复代理人是代理人基于复任权而选任的 B．复代理人的代理行为后果直接由本人承担

C．委托代理人转托他人代理必须取得被代理人同意

D．委托代理人转托不明给第三人造成损失的，转托代理人应负连带责任 【答案】AB

四、狭义的无权代理（★★★）

无权代理，指行为人不具有代理权，而以他人名义实施法律行为，且不构成表见代理的情形。无权代理具有以下特征：①行为人欠缺代理权。②除缺乏代理权外，无权代理人的行为符合代理行为的其他特征，涉及三方当事人。③无权代理不属于“无效代理”。无权代理人与相对人实施的违反法律强制性规定和公共利益的代理行为属于“无效代理”，而非“无权代理”。

钟秀勇著

【例五】丙深知乙信任甲的资信，便谎称自己是甲，与乙达成协议，用自己的A房屋与乙的B首饰互易。①无权代理除了代理人无代理权外，具有代理的其他全部特征，必须形成三方结构。②丙的行为属于冒名顶替，不构成无权代理。

【例六】4月1日，甲的妹妹丙擅自以甲的名义与乙达成协议，甲以其A房屋与乙的B首饰互易。甲4月10知悉此事，4月12日给乙写信表示对丙的行为予以接受，该信件于4月15日到达乙的信箱，乙4月16日阅读了信的内容。①丙的行为构成无权代理，甲、乙间的合同属于效力待定的合同。②甲既可以追认，也可以否认。一经追认合同自始有效；一经否认，合同自始无效。追认和否认均可采用明示或者默示的方式。《合同法解释（二）》第12条规定：“无权代理人以被代理人名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为被代理人的追认”。《合同法》第4规定，相对人催告后，被代理人在一个月内未作表示的，视为拒绝追认。③《合同法解释（二）》第11条规定：“根据合同法第四十七条、第四十的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效”。据此，甲的追认于4月15日生效，但甲、乙的合同于4月1日生效。因追认具有溯及力。

（2009－3－4）下列哪一情形构成无权代理？

A．甲冒用乙的姓名从某杂志社领取乙的论文稿酬据为己有 B．某公司董事长超越权限以本公司名义为他人提供担保 C．刘某受同学周某之托冒充丁某参加求职面试

D．关某代收某推销员谎称关某的邻居李某订购的保健品并代为付款

【答案】D

（2010－3－51）张某到王某家聊天，王某去厕所时张某帮其接听了刘某打来的电话。刘某欲向王某订购一批货物，请张某转告，张某应允。随后张某感到有利可图，没有向王某转告订购之事，而是自己低价购进了刘某所需货物，以王某名义交货并收取了刘某货款。关于张某将货物出卖给刘某的行为的性质，下列哪些说法是正确的？

A．无权代理 B．无因管理 C．不当得利 D．效力待定 【答案】AD

五、表见代理（★★★）

【例七】甲给丙出具授权委托书，授权丙签订以甲的A房屋与乙的B首饰互易的合同。不久，甲电话告知丙，由于尚未考虑成熟，此事作罢。丙认为机不可失，第二天携带授权委托书，以甲的名义与不知情的乙签订了互易合同。（1）根据《合同法》第49条的规定，表见代理的构成要件有四：①代理人为代理行为时，没有代理权。②具有使相对人合理相信行为人具有代理权的事实和理由（权利外观）。③相对人主观上是善意且无过失。④须本人的行为与权利外观的形成具有牵连性。（2）丙的行为虽属无权代理，但符合表见代理的构成要件，善意相对人乙有权主张该互易合同发生与有权代理同样的效果（在司法考试中的常规表述是：“甲、乙间的合同有效”）。同时，根据民法理论，乙也有权撤销该互易合同。

（2004－3－3）甲公司经常派业务员乙与丙公司订立合同。乙调离后，又持盖有甲公司公章的合同书与尚不知其已调离的丙公司订立一份合同，并按照通常做法提走货款，后逃匿。对此甲公司并不知情。丙公司要求甲公司履行合同，甲公司认为该合同与己无关，予以拒绝。下列选项哪一个是正确的？

钟秀勇著

A．甲公司不承担责任 B．甲公司应与丙公司分担损失 C．甲公司应负主要责任 D．甲公司应当承担签约后果

【答案】D

（2007－3－3）甲公司业务经理乙长期在丙餐厅签单招待客户，餐费由公司按月结清。后乙因故辞职，月底餐厅前去结帐时，甲公司认为，乙当月的几次用餐都是招待私人朋友，因而拒付乙所签单的餐费。下列哪一选项是正确的？

A．甲公司应当付款 B．甲公司应当付款，乙承担连带责任 C．甲公司有权拒绝付款 D．甲公司应当承担补充责任 【答案】A

六、间接代理（★★） 1．显名的间接代理

《合同法》第402条 受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

A

房屋

2．隐名的间接代理

甲 丙乙 B 首饰 《合同法》第403条 受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。 受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。

委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。

甲

丙 乙 钟秀勇著 A B 房屋 首饰

（2008－3－3）甲委托乙购买一套机械设备，但要求以乙的名义签订合同，乙同意，遂与丙签订了设备购买合同。后由于甲的原因，乙不能按时向丙支付设备款。在乙向丙说明了自己是受甲委托向丙购买机械设备后，关于丙的权利，下列哪一选项是正确的？

A．只能要求甲支付 B．只能要求乙支付

C．可选择要求甲或乙支付 D．可要求甲和乙承担连带责任

【答案】C （2008四川－3－55）甲委托乙代销电视机，乙分别与丙、丁签订了买卖合同，但没有说明是代甲销售。后乙将与丙、丁签订合同的事实告知甲。甲分别以自己的名义向丙和丁送交了约定数量的电视机。丙接收了电视机，丁拒收电视机并要求乙履行合同。后丁反悔，直接向甲履行了付款义务。下列哪些选项是正确的？ A．如丙迟延履行付款义务，甲可以要求乙承担连带责任 B．乙可以自己是受托人为由拒绝对丁履行交货义务

C．丁拒收电视机并要求乙履行合同意味着选择乙作为相对人 D．丁拒收电视机后又向甲付款的行为不发生合同履行的效力 【答案】CD

第七讲 诉讼时效

一、诉讼时效的客体（★★★）

《诉讼时效规定》

第一条 当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的，人民不予支持：

（一）支付存款本金及利息请求权；

（二）兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权； （三）基于投资关系产生的缴付出资请求权； （四）其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。

此外，根据学理，下列权利不适用诉讼时效：①支配权、形成权、抗辩权。②物权请求权（返还原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权）③人格权受侵害产生的不作为请求权（请求停止侵害、排除妨害）；④纯粹的身份关系上的请求权（夫妻忠实请求权、夫妻同居请求权）；⑤占有保护请求权（包括占有回复请求

钟秀勇著

权、排除妨害请求权、消除危险请求权）；⑥未授权公民、法人经营管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效期间的。

二、诉讼时效制度的性质（★★★）

《诉讼时效规定》

第二条 当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民不予认可。

第三条 当事人未提出诉讼时效抗辩，人民不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。

第四条 当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。

当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民不予支持。

三、诉讼时效期间经过的法律效果（★★★）

1．对债权人的效力：①债权虽不消灭，但失去国家强制力的保护，成为一种自然权利、道德权利。②从权利消灭或者从权利之义务人获得抗辩权。《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民不予保护。” 《诉讼时效规定》第21条规定：“主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民不予支持，但主债务人同意给付的情形除外” 。③受领权依然存在。义务人（无论其是否知道期间经过）自愿履行的，不构成不当得利。《诉讼时效规定》第22条规定：“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民不予支持。”④起诉权依然存在。债权人起诉的，人民应予受理，不得“裁定不予受理”或者“裁定驳回起诉”。受理后，债务人提出诉讼时效抗辩，如查明无中止、中断、延长事由的，“判决驳回诉讼请求”。

2．对义务人的效力：①义务人获得抗辩权。②义务人有权抛弃时效利益。义务人虽不得预先放弃时效利益，却可以在诉讼时效期间经过后，以明示或默示抛弃已经取得的时效利益：（a）明示抛弃。指义务人明确

钟秀勇著

作出“同意履行义务”的表示。比如，义务人与权利人达成还款协议、制订还款计划、签订债权确认书、另行提供担保。需要特别注意的是：债务人仅仅“承认债务”，而不是“同意履行义务”，不构成明示抛弃时效利益。明示抛弃的法律效果是，重新起算诉讼时效期间。分两种情况：第一，约定了履行期限的，自该期限届满之日起；第二，没有约定履行期限的，适用《诉讼时效规定》第6条确定重新起算的诉讼时效期间。（b）默示抛弃。指义务人自动履行义务，而不提出时效抗辩。默示抛弃的法律效果是：义务人履行义务后，又以超过诉讼时效为由翻悔的，不予支持。

（2008－3－52）关于诉讼时效，下列哪些选项是正确的？ A．诉讼时效仅适用于请求权 B．一般诉讼时效期间属可变期间

C．诉讼时效期间均从权利人知道或应当知道权利被侵害时起计算 D．诉讼时效期间届满后所受领的给付构成不当得利

【答案】AB

（2009－3－52）关于诉讼时效的表述，下列哪些选项是正确的？

A．当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但法律规定的有些债权请求权不适用诉讼时效的规定 B．当事人不能约定延长或缩短诉讼时效期间，也不能预先放弃诉讼时效利益

C．当事人未提出诉讼时效抗辩的，不应对诉讼时效问题进行阐明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判

D．当事人在一审、二审期间都可以提出诉讼时效抗辩

【答案】ABC

（2010－3－52）某公司因合同纠纷的诉讼时效问题咨询律师。关于律师的答复，下列哪些选项是正确的？ A．当事人不得违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益 B．当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算 C．当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩的，二审期间不能提出该抗辩

D．诉讼时效届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务意思表示的，不得再以时效届满为由进行抗辩

【答案】ABD（C选项的答案标准与上一年有些不一致。以后以2010年这道题为准。）

四、诉讼时效期间（★★★） （一）诉讼时效期间的类型

诉讼时效期间分为三种：①普通诉讼时效期间、②特殊诉讼时效期间、③最长诉讼时效期间。换言之，债权请求权受双重时间：①最长诉讼时效；②普通或特殊诉讼时效。

1．最长诉讼时效期间。最长诉讼时效期间不发生中止、中断，特殊情况下可以延长。包括两种：（1）一般最长诉讼时效期间为20年。有特殊情况的，人民可以延长诉讼时效期间。（2）特殊情形：①因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的，为10年。明示的安全使用期超过10年的，为安全使用期。②因船舶油污损害的请求权，为6年。

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2．普通诉讼时效期间。适用于一般债权请求权，为2年。

3．特殊诉讼时效期间。指不适用2年期间的特殊诉讼时效期间。主要有：

（1）1年。①身体受到伤害要求赔偿的；②出售质量不合格的商品未声明的；③延付或者拒付租金的；④寄存财物被丢失或者损毁的。（缺陷产品致人损害的，无论财产损害还是人身损害，均适用2年时效期间——《产品质量法》第45条）。

（2）3年。环境污染侵权，无论人身损害还是财产损害，诉讼时效期间为3年（《环境保》第42条）。船舶发生油污损害的请求权，时效期间为3年，自损害发生之日起计算（《海商法》第265条）。

（3）4年。国际货物买卖合同和技术进出口合同纠纷的诉讼时效期间为4年（《合同法》第129条）。 （4）5年。人寿保险的被保险人或者受益人对保险人请求给付保险金的权利，自其知道保险事故发生之日起5年不行使而消灭《保险法》第27条）。

（二）诉讼时效期间的起算

1．最长诉讼时效期间的起算：①20年最长时效期间，自权利被侵害之日起计算。②《产品质量法》第45条规定的10年最长时效期间，从缺陷产品交付最初消费者之日起计算。③《海商法》第265条规定的6年最长时效期间，从事故发生之日起算。

2．普通时效期间与特殊时效期间的起算：从权利人知道或者应当知道权利被侵害，且知道债务人之日起计算。即从债权人能够行使权利之日起计算。根据《民法通则》第1条，开始的当天不算入，从下一天（次日）开始计算。具体而言：

①人身损害，伤害明显的，从受伤害且知道加害人之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊且知道加害人之日起算。

②同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。

③未约定履行期限的债务，依照《合同法》第61条、62条可以确定履行期限的，从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算；但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，从债务人明确表示不履行义务之日起计算。

④可撤销的合同被撤销的，请求返还财产、赔偿损失的诉讼时效期间从合同被撤销之日起计算（需要注意的是：撤销权属于形成权，适用1年的除斥期间，不适用诉讼时效）。

⑤不当得利返还请求权，从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算。 ⑥无因管理之债，管理人请求本人给付必要管理费用、赔偿损失请求权的，从无因管理行为结束并且管理人知道或者应当知道本人之日起计算。不适当无因，本人请求管理人承担损害赔偿责任的，从本人知道或者应当知道管理人及损害事实之日起计算。

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⑦侵权行为具有持续性的，从侵权行为实施终了之日起计算。请求他人不作为的债权请求权，从义务人违反不作为义务之日起计算。

（2006－3－6）2001年4月1日，范某从曹某处借款2万元，双方没有约定还款期。2003年3月22日，曹某通知范某还款，并留给其10天准备时间。下列哪种说法是正确的？ A．若曹某于2003年4月2日或其之后起诉，应裁定不予受理

B．若曹某于2005年3月22日或其之后起诉，应判决驳回其诉讼请求 C．若曹某于2005年4月2日或其之后起诉，应裁定驳回其起诉

D．若曹某于2005年4月2日或其之后起诉，应判决驳回其诉讼请求 【答案】D

五、诉讼时效的中断（★★★） （一）诉讼时效中断的效力

时效中断，指诉讼时效进行中，因发生法定事由，时效期间于中断事由消除后重新起算的制度。最长诉讼时效期间不适用中断。时效中断的效力是：①中断事由消除后，重新起算原来长度的诉讼时效期间。②权利人对同一债权中的部分债权主张权利的，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的除外。③对于连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，对其他连带债权人也发生诉讼时效中断的效力；对连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，对其他连带债务人也发生诉讼生效中断的效力。需要注意的是：这一规定不适用于连带责任保证，因为《担保法解释》第36条规定：“连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断”。

还须注意：最长诉讼时效期间不会发生中断，仅普通和特殊诉讼时效期间发生中断。在最长诉讼时效期间内，普通与特殊诉讼时效可以多次中断，没有次数。 （二）诉讼时效中断的法定事由 1．权利人提起诉讼

（1）权利人提起本诉、反诉、刑事附带民事诉讼均可导致诉讼时效中断，诉讼时效从提交起诉状或者提起口头起诉之日起中断。

（2）债权人提起代位权诉讼的，债权人对债务人的债权以及债务人对第三人的债权均发生时效中断的效力。

（3）权利人申请仲裁、申请支付令、申请破产、申报破产债权、为主张权利而申请宣告义务人失踪或者死亡、申请（诉前财产保全、诉前临时禁令）等诉前措施、申请强制执行、申请追加当事人或者被通知参加诉讼、在诉讼中主张抵销，与诉讼具有同等的中断诉讼时效的效力。

须注意：①诉讼时效因为起诉而中断，其中断的时间为提交起诉状或者提起口头起诉之日，而不是

钟秀勇著

受理之日，更不是起诉状送达之日。②根据通说观点，起诉被裁定驳回的，起诉人撤诉的，均不引起时效中断。③因诉讼引起的时效中断，自生效给付判决确定的履行期届满之日起重新起算2年的执行时效期间。 2．权利人主张权利 （1）《诉讼时效规定》第10条规定：具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力：（一）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的；（三）当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人帐户中扣收前款本息的；（四）当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有规定的，适用其规定。

（2）债权转让的，从债权转让通知到达债务人之日起，诉讼时效中断。

（3）权利人在诉讼外请求人民调解委员会、国家机关、事业单位、社会团体请求保护民事权利的，诉讼生效从提出请求之日起中断。

（4）权利人向机关、人民、人民报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日重新计算；刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。

3．债务人同意履行义务

（1）义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，自债务人同意履行义务之日起诉讼时效中断。债权人与债务人约定有履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起重新计算。

（2）债务承担情形下，构成原债务人对债务承认的，诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断。

（2009－3－5）诉讼时效因当事人一方提出要求而中断，下列哪一情形不能产生诉讼时效中断的效力？ A．对方当事人在当事人主张权利的文书上签字、盖章的

B．当事人一方以发送信件或数据电文方式主张权利，该信件或数据电文应当到达对方当事人的 C．当事人一方为金融机构，依照法律规定或当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的

D．当事人一方下落不明，对方当事人在下落不明当事人一方住所地的县（市）级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的 【答案】D

六、诉讼时效的中止、延长（★★）

1．中止。指在诉讼时效期间的最后6个月内，因发生了债权人不能主张债权的法定事由，停止计算诉讼时效，待中止事由消除后，恢复计算剩余的诉讼时效期间。最长时效期间不发生中止，仅普通和特殊时效期间发生中止。中止的法定事由包括：①不可抗力；②权利被侵害的无民事行为能力人、民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权、丧失行为能力；③继承开始后未确定继承人或者遗产

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管理人；④权利人被义务人或者其他人控制无法主张权利的。

2．延长。（1）延长的对象：普通诉讼时效期间、特殊诉讼时效期间、最长诉讼时效期间均可延长。（2）延长的条件：①诉讼时效期间届满；②权利人在时效期间内未行使权利确有正当理由；③是否延长由决定；④决定延长的期间必须适当。

【例一】甲、乙约定，甲以其A房屋与乙的B首饰互易，乙交付B首饰的期限为2009年4月1日。甲向乙交付房屋并移转所有权后，乙一直没有交付首饰，甲也未予理会。2010年8月1日，甲被不明身份的人打成植物人（一直不能确定监护人），一年后，甲苏醒，并瞬即奇迹般康复。问：甲至迟须在何日之前起诉请求乙交付B首饰，才能得到人民的支持（假设乙提出抗辩）？

分析与答案：①甲请求乙交付B首饰的诉讼时效期间为二年，自2009年4月2日开始计算，2011年4月1日届满。②2010年8月1日甲成为无民事行为能力人，但此时诉讼时效期间尚剩余8个月，不能引起诉讼时效中止的效果。③至2010年10月1日，诉讼时效期间仅余6个月，发生诉讼时效中止的效果。④2011年8月1日，甲恢复民事行为能力，中止事由消除，应继续计算剩余的6个月诉讼时效期间，开始的当天不算入，从2011年8月2日开始计算6个月，即于2012年2月1日诉讼时效期间届满。⑤综上，甲须于2012年2月1日之前起诉，方可得到人民的支持。

（2004－3－51）2002年5月8日，王某骑车回家经过一工地时，掉入没有设置明显标志和采取安全措施的坑中，造成骨折。王某于同年6月10日找到建设项目的发包人和承包人要求赔偿，两单位相互推诿。同年6月13日，王某前往起诉，突遭台风袭击，中途返回。下列说法哪些是正确的？

A．本案诉讼时效期间于2003年6月10日届满 B．王某6月13日的行为引起诉讼时效中断 C．发包人应承担民事责任 D．承包人应承担民事责任 【答案】AD

物 权 法

第一讲 占有制度

一、占有的概念（★★）

1．占有的概念。占有，即人对于物管领控制的事实。注意四个方面：①占有虽为权利的外衣，但占有为事实，而非权利。②占有是一种财产利益。有权占有与无权占有均受保护，仅保护程度不同。③占有的客体为物。物的部分亦可成立占有。对权利的占有属于准占有。④法律承认观念占有（间接占有、继承占有、通过占有辅助人的占有），虽无事实上对物的管领控制，但认可占有的成立。

2．占有的要素。占有的要素有二（缺一不可）：①体素。即对物的管领与控制。②心素。即占有的意思。 3．心素的认定。占有的意思不是法律行为上的意思，而是一种自然意思，故取得某物的占有或维持其占有皆不以具有行为能力有必要，只要对物有为支配的自然能力，即为已足。故：3个月大的婴儿对佩带的项链不构成占有；而3岁的儿童对自己拾得的玩具构成占有。歌星在草坪上熟睡，“粉丝”将“勿忘我”鲜花放入其口袋的，歌星对鲜花不够成占有；必待歌星醒后发现鲜花，并决定继续拥有始成立占有。

【例一】甲悬挂信箱于门口，邮差投递甲的信件或邮件于信箱中，甲不知此事。①占有意思不必针对个

钟秀勇著

别特定之物，仅须具有一般占有意思即为已足。甲悬挂信箱，意在占有投入的自己之函件，是否知悉某特定函件已经投入，对占有意思，没有影响。②故甲已经取得函件的占有。

【例二】甲悬挂信箱于门口，邮差误投邻居乙的包裹于甲信箱中，甲并不知情。乙在甲的信箱发现其包裹并取走。①甲对投入的乙之包裹不具一般占有意思，更不具特定占有意思，故甲对乙之包裹未成立占有。②乙擅自取回包裹，不构成对甲之占有的侵夺。

【例三】中石油购买一辆劳斯莱斯作为董事长甲的坐骑，交给司机乙驾驶。①甲在工作中用车，系属法人机关对汽车予以管理控制，法人机关不具人格，不具的占有意思，甲的占有即为法人的占有。②乙为占有辅助人，对汽车不构成占有。③工作用车中，占有人为中石油。换言之，汽车后座上坐着的不是董事长，而是中石油。

【例四】甲有某古董，价值不菲，经甲之子丁交给乙鉴定，乙在鉴定中死亡，乙之子丙远在美国，对此毫不知情，甲之子丁闻知后，擅自进入乙家中，找到古董据为己有，拒不返还。①占有继承系属例外，继承人即使缺乏占有意思，亦可成立占有。②乙死亡后，丙即取得古董的直接占有，丙缺乏占有意思，不影响占有的成立。③刑法上的占有与民法上的占有之区别之一，在于刑法不承认占有继承。刑法上的占有更注重实际上的对物支配，丙不是刑法上的直接占有人，故在刑法上，丁没有侵夺丙的占有，丁的行为不构成盗窃罪，应定侵占罪（张明楷《刑法学》（第三版）第726页、周光权《刑法各论》第116页）。

4．体素的认定。是否对物具有事实上的管领力，一般应以社会观念及外部可以认识的空间关系、时间关系和法律关系认定。

（1）空间关系，即人与物须形成某种场合上的结合关系。例如：①将农具暂放于田间回家吃饭，将建筑工具放于工地回家休息，不能认为丧失占有。③停放汽车于路旁，出国数日，占有并不丧失。③遗失钱包于车站，离去数小时后发觉其事，因车站人来人往，依社会观念，应认定丧失占有，钱包成为遗失物。④遗忘笔记本电脑于宾馆房间，电脑由宾馆取得占有（占有的交替）。 （2）时间关系，指人和物的结合在时间上具有相当的持续性。如果人与物的结合，仅有瞬间或者暂时的结合关系，不得认为对于物有事实上的管领力。例如：①在饭店使用餐具，在图书馆取阅杂志，均不成立占有。②从图书馆将书借回家中阅读，将餐具自饭店偷回，分别成立有权占有和无权占有。③管领力仅一时不能行使，占有不因此丧失。如旅客check out之际，发现笔记本电脑遗忘于宾馆房间，旅客对电脑的占有尚未丧失。家畜走失，可预期归来，家畜非遗失物。占有的土地被洪水浸没数日，对土地的占有并未丧失。 （3）法律关系，指某人对于某物是否存在占有关系，可以依据法律关系予以认定。主要有两种情形：①依辅助占有关系而成立占有。②间接占有。 （2010—2－62）下列哪些行为属于盗窃？

A. 甲穿过铁丝网从高尔夫球场内“拾得”大量高尔夫球

B. 甲在夜间翻入公园内，从公园水池中“捞得”旅客投掷的大量硬币

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C. 甲在宾馆房间“拾得”前一顾客遗忘的笔记本电脑一台 D. 甲从一辆没有关好门的小轿车内“拿走”他人公文包 【答案】ABCD

二、占有的分类（★★★） 1．有权占有与无权占有

（1）有权占有。指有本权的占有。换言之，凡是具有占有的物权、债权、亲权等权利，均为有权占有。所有权人、建设用地使用权人、留置权人、质权人的占有为有权占有（本权为物权）；借用人、承租人、保管人、运输人、买受人的占有亦属有权占有（本权为债权）。替孩子保管财产的父母对财产的占有属于有权占有（本权为亲权）。

（2）无权占有。指欠缺本权的占有。遗失物拾得人的占有（构成无因管理的除外）、小偷对脏物的占有、无效买卖合同中买受人的占有、租赁期届满后承租人对租赁物的占有均为无权占有。

区分的意义：①《物权法》第34条规定的返还原物请求权以相对人为无权占有人为构成要件，对有权占有人无返还原物请求权。②根据《物权法》第230条，因侵权行为占有他人动产的，非为合法占有，不成立留置权。③《物权法》第242、243、244条是关于无权占有的规定，对于有权占有不能适用。

【例一】甲将手机借给乙，乙擅自质押给不知情的丙。甲知道后以指示交付的方式将手机出售给丁。①基于物权取得的有权占有具有绝对性，即对天下所有人均构成有权占有。②丙善意取得手机质权，对手机的占有为有权占有。③丙的有权占有具有绝对性，不仅甲不能对丙行使返还原物请求权，丁亦不能对丙行使返还原物请求权。

【例二】甲将房屋出售给乙，交付了房屋，但没有办理过户登记。后甲又将房屋出售给丙，且办理了过户登记。①根据区分原则，甲、乙之间的买卖合同有效，乙基于合同债权对房屋的占有为有权占有。在将房屋出售给丙之前，甲不得对乙行使返还原物请求权。②乙基于合同债权的有权占有具有相对性，乙相对于丙则属无权占有，丙有权对乙行使返还原物请求权。

【例三】甲将汽车出租给乙，乙将车交给丙修理，乙欠缴修理费并破产。①丙可以善意取得留置权。②基于留置权，丙有权对留置的汽车就修理费优先受偿。③如果留置的汽车价值不足以清偿修理费，丙无权请求甲承担修理费，因为《物权法》第243条是关于无权占有的规定。④《物权法》第243条规定，善意占有人因维护占有物支出的必要费用，有权请求权利人予以补偿。

2．善意占有与恶意占有

这是对“无权占有”的再分类，有权占有不能进行善意与恶意区分。

（1）善意占有。指占有人不知道也不应当知道缺乏占有的本权而占有，即无权占有人的主观状态为不知情且无怀疑。例如：小偷甲将偷来的手表出卖给“不知情”的乙，乙的占有为善意占有。买卖合同无效，不知无效事由的买受人的占有为善意占有。

（2）恶意占有。指占有人明知无占有的权利，或者虽非明知但仍有所怀疑所形成的占有。例如：小偷甲将偷来的手表出卖给“知情”的乙，乙对手表的占有即为恶意占有。拾得人对遗失物的占有亦为恶意占有（但拾得人发出招领公告或者通知失主后，构成无因管理，拾得人的占有则为有权占有）。

在司法考试中，二者区分的意义最为重大：①权利人请求返还占有物时，善意占有人有权请求权利人支

钟秀勇著

付保管、维修等必要费用；恶意占有人则否。②无权占有的标的物 因“使用”遭受损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任；善意占有人不承担赔偿责任。③无权占有的标的物毁损、灭失的，无权占有人均应返还补偿金、赔偿金或者保险金。没有补偿金、赔偿金或者补偿金，或者尚有损失没有得到弥补的，善意的自主占有人，“不论是否具有过错”，均不承担损害赔偿责任；恶意占有人（无论自主、他主占有）“不论是否具有过错”，均应承担损害赔偿责任；善意的他主占有人因超越假想的占有权对占有物造成的损害，应承担赔偿责任，否则不承担赔偿责任。

【例一】甲的马丢失，被乙拾得，乙将该马出质给不知情的丙。因债务人不清偿到期债务，丙将该马变卖并就卖得价款清偿债务。①因马为遗失物，丙不能善意取得质权，丙为善意的他主占有人。②丙就马取偿无法律上的原因，构成不当得利，甲有权对丙行使不当得利返还请求权。③若主张不当得利不能弥补甲的全部损失，甲不得对丙主张损害赔偿。因为丙作为善意的他主占有人，并未超越假想的占有权。

【例二】甲的马丢失，被乙拾得，乙将该马出质给不知情的丙。丙用长期使用该马拉货，马因劳累过度死亡。①丙虽然不是质权人，但丙善意地相信自己对马享有质权，为善意的他主占有人。②丙超越假想的占有权的行为是马死亡的原因，丙应对甲承担赔偿责任。

3．直接占有与间接占有

（1）直接占有。指直接对物进行事实上的管领和控制。例如：质权人、承租人、保管人、借用人的占有为直接占有。

（2）间接占有。指虽未直接占有某物，但依据一定的法律关系而对于直接占有人享有返还占有请求权，从而对该物间接管领和控制。间接占有的构成要件有三：①具有出租、借用、保管、质押等占有媒介关系（需要注意的是：占有媒介关系无效、不成立，不影响媒介关系的成立）；②对直接占有人享有返还请求权；③直接占有人为他主占有。例如：出质人、出租人、寄托人为间接占有人。

【例一】甲的手机丢失，被乙拾得并据为己有。①乙为直接占有。②由于甲、乙间无占有媒介关系，故甲不构成间接占有。

【例二】甲将手机出售给乙，并交付，但乙一直未支付手机价款。①乙为直接占有。②由于甲对手机无返还请求权，故甲无间接占有（甲的占有已丧失）。

【例三】甲将手机借给乙，不久，乙对甲表示自己对手机享有所有权，拒不返还。①乙为直接占有。②乙对甲表示自主占有的意思，不属于他主占有，故甲的间接占有消灭。

分类的用处：①交付既可以通过移转直接占有完成（现实交付与简易交付），也可以通过移转或者创设间接占有完成（指示交付与占有改定）。②直接占有可以存在；间接占有不能存在。③间接占有可以形成占有阶梯，形成多层次间接占有；直接占有则否。④《物权法》第34条规定的返还原物请求权之相对人，

钟秀勇著

既包括无权的直接占有人，也包括无权的间接占有人。⑤《物权法》第245条规定的占有保护请求权，既保护直接占有人，又保护间接占有人。

【例四】甲将自己的三间房屋出租给乙，乙将这三间房屋出租给丙，丙又将其中的一间出租给甲。①对于这三间房屋，丙属于直接占有，乙属于第一层次的间接占有，甲属于第二层次的间接占有。②对于甲租赁的一间房屋，甲属于直接占有，丙属于第一层次的间接占有，乙属于第二层次的间接占有，甲属于第三层次的间接占有。

【例五】甲的手机丢失，被乙拾得，乙出借给丙。①甲有权对丙行使返还原物请求权，因为丙为无权的直接占有人。②甲也有权对乙行使返还原物请求权，因为乙为无权的间接占有人。

【例六】甲将手机出借给乙，被丙抢走。①甲有权对丙行使占有回复请求权，因为甲的间接占有被侵夺。甲有权请求丙将手机返还给乙（乙不要的，甲有权请求返还给自己）。②乙有权对丙行使占有回复请求权，因为乙的直接占有被侵夺。

4．自主占有与他主占有

（1）自主占有。指以据为己有的意思而占有。自主占有不以享有所有权为前提。所有人的占有通常为自主占有，小偷的占有、侵占遗失物的拾得人的占有、不知买卖合同无效的买受人的占有均为自主占有。 需要注意的是：自主占有与所有权人的占有不能等同，原因有二：①所有人以外的人，只要以“据为己有的意思”而占有均为自主占有。②所有人的占有亦可为他主占有。

【例一】甲将自己的三间房屋出租给乙，乙将这三间房屋出租给丙，丙又将其中的一间出租给甲。此例中：对甲租赁的这一间房屋，甲属于直接占有、他主占有。丙属于第一层次的间接占有，他主占有。乙属于第二层次的间接占有，他主占有。甲属于第三层次的间接占有，自主占有。

（2）他主占有。指不以据为已有的意思而占有。不具有据为己有的意思而对物进行的占有，为他主占有。①凡是基于占有媒介关系占有“他人”之物者，如承租人、保管人、质权人、留置权人的占有均为他主占有。②若他主占有人“变了心”，以外界可得而知的方式将他主占有的意思变更为自主占有的意思，则他主占有变更为自主占有。

【例二】甲的手机丢失，由乙拾得。①若乙发布招领公告或者通知失主，乙的占有为他主占有。②若乙不发布招领公告或者通知失主，则通常为自主占有。

【例三】甲将手机借给乙使用。①乙的占有为他主占有。②若乙对甲表示手机为自己所有或者以外界可知的方式表明了自主占有的意思，则乙的占有变更为自主占有。

在司法考试中区分的用处：根据《物权法》第244条的规定，无权占有的标的物毁损灭失的，对于权利人因此遭受的损失：①善意的自主占有人无论是否具有过错，均不承担损害赔偿责任。②善意的他主占有人，

钟秀勇著

因超越假想的占有权对占有物造成的损害，应承担赔偿责任，否则不承担赔偿责任（已如前述）。 5．自己占有与辅助占有

（1）自己占有。指占有人自己对物进行事实上的管领和控制。辅助占有之外的占有均为自己占有。 （2）辅助占有。辅助占有，指基于雇佣、学徒等类似关系，受雇主的“指示”而事实上控制某物。辅助占有不是占有，以雇主为占有人。例如，甲雇佣乙操作某台机器，乙为占有辅助人，甲为占有人。 【例一】甲购买汽车，交雇员乙驾驶。①乙属于占有辅助人，甲才是占有人。②若乙将汽车开回老家隐匿，对甲谎称汽车被盗，则乙不再受甲之指示管领控制汽车，乙荣升为汽车的占有人，甲的占有丧失（非基于甲之意思而丧失占有，标的物原则上不适用善意取得。）。

区分的意义：①占有辅助人不是占有人，其老板、雇主才是占有人。②占有辅助人基于雇主的指示先占无主动产的，由雇主取得无主物的所有权。如雇人打鱼、采蘑菇，由雇用人先占取得鱼、蘑菇的所有权（由此可以领悟Marx关于剩余价值的理论基础了。）。③占有辅助人不得对雇主行使占有保护请求权。④占有辅助人管理控制的物被侵夺、妨害的，占有辅助人不享有《物权法》第245条规定的占有保护请求权（无公力救济的权利），但占有辅助人享有自力救济的权利，对于动产可以己力就地或者追踪取回，对于不动产可以即时取回。

【例二】钟朵朵8岁时，姑妈赠送Ipad一部，父亲钟某锁入箱子，不准动用。①钟朵朵为间接占有人、钟某为直接占有人。②钟朵朵10岁时，父亲钟某将Ipad交给钟朵朵自己保管使用，钟某仍为直接占有人，钟朵朵仍为间接占有人，不过，钟朵朵同时为直接占有之占有辅助人（钟朵朵还是不能成为直接占有人！由此可见法律为了调整利益，如何在概念上挖空心思。）。

【例三】甲因怀疑老公给保姆发短信，就将交给保姆乙使用的iphone手机夺回。①乙为手机的占有辅助人，甲和老公才是手机的占有人。②乙无权基于《物权法》第245条对甲行使占有回复请求权。夺了就夺了，保姆能把主人怎么样？

【例四】某分公司有电脑三台，总公司要求收回两台，分公司经理不同意，总公司派人强行取回两台，还把分公司经理打得人仰马翻。①分公司不得对总公司行使占有回复请求权。②分公司如此憋屈，因为他是占有辅助人。③若为子公司，那就是响当当的占有人了。

6．单独占有与共同占有

（1）单独占有。指一人对物为占有。

（2）共同占有。指数人对同一物为占有。共同占有分两种：①重复共同占有。指各共同占有人在不妨害他共同占有人的情形下，可以各自单独管领其物。例如：数人共租一屋，可各自单独使用共用的浴室、厨房。二人共用一辆汽车，都有车库和汽车的钥匙。②统一共同占有。指全体共同占有人对占有物有一个管领力，仅得结合全体占有人，为共同的管领。例如：二人共用一辆汽车，一人仅有车库钥匙，另一人仅有汽车钥匙。

钟秀勇著

【例一】甲有某公寓，自住A室，将B室出租给乙，C室借给丙使用。①甲、乙、丙对A、B、C室各自构成单独占有。②甲、乙、丙对共享的浴室、厕所、厨房构成共同占有（重复共同占有）。

区分的意义：共同占有涉及内部关系与外部关系：①内部关系。数人共同占有一物时，各占有人就占有物的使用范围，不得互相请求占有保护。②外部关系。共同占有物被侵夺的，各共同占有有权单独行使占有保护请求权，但应请求向全部共同占有人返还，不得仅请求返还给自己。

【例二】甲、乙共有某地，设有小型高尔夫练习场，甲认为乙的使用时间超过约定范围。①甲不得对乙主张占有保护。不得对乙采用占有自力救济。亦不得对乙行使占有回复请求权。②共同占有人对物占有使用范围与本权（共有权）有关，应依本权决定，提起本权之诉。③但如不属于使用范围（份额）之争，可以主张占有保护。假设乙占用整个球场，根本不让甲使用，甲得主张占有保护。

【例三】甲、乙、丙同租一屋，共享浴室。①若甲在浴室加装新钥匙，不让乙、丙使用，此为侵夺乙、丙的占有，乙、丙可主张占有保护。②若甲主张其使用浴室应为某日和某日，不让乙、丙于该日和该日进入，则属使用范围之争，乙、丙不得径行主张占有保护。

（2005－3－7）甲遗失一部相机，乙拾得后放在办公桌抽屉内，并张贴了招领启事。丙盗走该相机，卖给了不知情的丁，丁出质于戊。对此，下列哪一种说法不正确？

A.乙对相机的占有属于无权占有 B.丙对相机的占有属于他主占有 C.丁对相机的占有属于自主占有 D.戊对相机的占有属于直接占有

【答案】B（A选项略有瑕疵，在乙无因管理前，乙为无权占有；无因管理后，乙为有权占有。不过，笔者建议，在司法考试中，可以视A选项为正确，因所有教材都自信地认为：拾得人对遗失物的占有为无权占有。）

三、占有的取得与消灭（★★★） （一）直接占有的取得

1．直接占有的原始取得。指不基于他人的占有而为新占有的取得。可基于事实行为原始取得，如拾得遗失物、无主物先占。亦可基于侵权行为原始取得，如盗窃、抢夺他人钱包。

2．直接占有的继受取得。指基于他人既存的占有而取得直接占有。包括两种：①移转取得。以直接交付和简易交付移转直接占有。②概括承受。如被继承人死亡时，被继承人的直接占有由继承人承受。再如，企业合并时，被合同企业的直接占有由合并后的企业承受。

（二）直接占有的消灭

直接占有消灭的情形有二：①直接占有人丧失事实上管领力。②占有物灭失。

1．直接占有人丧失事实上管领力的，直接占有消灭。其情形有二：①由于占有人的意思。如现实交付、抛弃、放弃对不动产的占有。②非由于占有人的意思。如被盗、遗失。

须注意：管领力仅一时不能行使的，直接占有未消灭。如：①家畜走失，可预期其归来；②钱包从阳台

钟秀勇著

掉到马路上，让女儿盯着，自己急忙下楼去捡；③旅客结账时，发现笔记本电脑遗忘在宾馆房间。

【例一】甲的电脑被乙盗窃，乙出卖给不知情的丙，并交付。①甲可对乙主张侵权损害赔偿、不当得利返还。②甲不得对乙主张《物权法》第34条的返还原物请求权，因为乙的占有因现实交付而丧失，乙不再是无权占有人。

2．占有物灭失。占有物灭失的，直接占有消灭。包括毁灭（如茶杯破碎）、消耗（如煤球燃烧）、添附（油漆涂墙）。

（2004—2－11）陈某在商场金店发现柜台内放有一条重12克、价值1600元的纯金项链，与自己所戴的镀金项链样式相同。陈某以挑选金项链为名，乘售货员不注意，用自己的镀金项链调换了上述纯金项链。陈某的行为：

A. 构成盗窃罪 B. 构成诈骗罪

C. 构成诈骗罪与盗窃罪的想象竞合犯 D. 构成诈骗罪与盗窃罪二罪 【答案】A

（2009—2－59）欣欣在高某的金店选购了一条项链，高某趁欣欣接电话之际，将为其进行礼品包装的项链调换成款式相同的劣等品（两条项链差价约3000元）。欣欣回家后很快发现项链被“调包”，即返回该店要求退还，高某以与实物不符为由拒不退换。关于高某的行为，下列哪些说法是错误的？ A. 构成盗窃罪 B. 构成诈骗罪 C. 构成侵占罪 D. 不构成犯罪、属民事纠纷 【答案】BCD

（2008—2－6）甲潜入乙的住宅盗窃，将乙的皮箱（内有现金 3万元）扔到院墙外，准备一会儿出去再捡。偶尔经过此处的丙发现皮箱无人看管，遂将其拿走，据为己有。15分钟后，甲来到院墙外，发现皮箱已无踪影。对于甲、丙行为的定性，下列哪一选项是正确的？ A. 甲成立盗窃罪（既遂），丙无罪 B. 甲成立盗窃罪（未遂），丙成立盗窃罪（既遂） C. 甲成立盗窃罪（既遂），丙成立侵占罪 D. 甲成立盗窃罪（未遂），丙成立侵占罪 【答案】C

（2008—2－16）某地突发百年未遇的冰雪灾害，乙离开自己的住宅躲避自然灾害。两天后，大雪压垮了乙的房屋，家中财物散落一地。灾后最先返回的邻居甲路过乙家时，将乙垮塌房屋中的2万元现金拿走。关于甲行为的定性，下列哪一选项是正确的？

A. 构成盗窃罪 B. 构成侵占罪

C. 构成抢夺罪 D. 仅成立民法上的不当得利，不构成犯罪 【答案】A

（三）间接占有的取得

1．间接占有的创设取得。情形有三：①直接占有人为自己创设间接占有。例如：所有人出租、出借、出质，系将直接占有让与他人，为自己创设间接占有。②直接占有人为他人创设间接占有。如甲向乙出卖耕牛，

钟秀勇著

以占有改定方式交付，使甲成为直接占有人，同时为乙创设间接占有。③非占有人为自己取得直接占有，同时为他人创设间接占有。如以监护人资格受领物之交付，监护人取得直接占有，被监护人成为间接占有人。 2．间接占有的移转取得。情形有二：①间接占有的让与。例如：甲将相机借给乙使用三个月，3天后，甲又将相机赠与丙，甲可将自己的间接占有让与丙，丙因间接占有的让与（指示交付）而取得相机所有权。②间接占有的继承。例如：甲将相机借给乙使用3年，半年后，甲死亡，甲唯一的继承人丙继承甲对相机的间接占有。

（四）间接占有的消灭

1．直接占有人丧失占有。例如：①甲将相机借给乙，丙盗窃该相机。乙的直接占有因侵夺而消灭，甲的间接占有亦消灭。②甲将相机借给乙，乙擅自出售给知情的丙并交付。乙的直接占有因移转而消灭，甲的间接占有亦消灭。

【例一】甲将相机借给乙，被丙盗窃。丁又从丙处抢走相机。①甲不得对丁行使占有回复请求权（《物权法》第245条），因为自丙盗窃时，甲的间接占有已丧失，丁没有侵夺甲的占有。②丙得对丁行使占有回复请求权。

2．直接占有人表示不承认间接占有。例如：甲借小提琴给乙，若乙对甲表示该琴原为其所有，则自乙为此表示时起，甲的间接占有消灭。

3．返还请求权消灭。例如：甲借小提琴给乙，后乙提出购买，甲表示同意（简易交付）。①自甲、乙就买卖合同意思表示一致，甲丧失返还请求权，甲的间接占有消灭。②若丙侵夺乙之提琴，甲对丙不得主张占有保护。

四、无权占有人与权利人间的权利义务关系（★★★）

《物权法》

第二百四十一条 基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。

第二百四十二条 占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。

第二百四十三条 不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护不动产或者动产支出的必要费用。

第二百四十四条 占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。

《物权法》第242、243、244条调整无权占有人与占有物的“权利人”间的权利义务关系。这里的“权

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利人”，不仅指所有人，还包括用益物权人、担保物权人和债权人。

1．因使用导致占有物损害的责任。根据《物权法》第242条，因无权占有人使用导致占有物损坏的：①恶意占有人应当承担赔偿责任；②善意自主占有人不承担赔偿责任；③善意的他主占有人因超越假想的占有权导致占有物损坏的，应承担赔偿责任，否则不承担赔偿责任。

2．无权占有人的返还责任。根据《物权法》第243条：①善意占有人与恶意占有人均应返还原物及孳息。②善意占有人有权请求权利人支付必要费用，而恶意占有人无此权利。

【例一】甲将“赤兔马”出租给乙，该马走失，被丙拾得，丙出售给不知情的丁。“赤兔马”在丁处生产小马驹“橘兔”，丁请兽医接生花费300元，丁将“赤兔马”出租给戊获租金2000元。①甲、乙均为权利人。②权利人有权请求丁返还原物“赤兔马”。③权利人有权请求丁返还天然孳息“橘兔”。④权利人有权请求丁返还法定孳息2000元。⑤善意的丁有权请求权利人支付必要费用300元。

【例二】甲将“赤兔马”借给乙，该马走失，被丙拾得，丙出售给知情的丁。“赤兔马”在丁处生产小马驹“橘兔”，丁请兽医接生花费300元，丁将“赤兔马”出租给戊获租金2000元。①甲、乙均为权利人。②权利人有权请求丁返还原物“赤兔马”。③权利人有权请求丁返还天然孳息“橘兔”。④权利人有权请求丁返还法定孳息2000元。⑤恶意的丁无权请求权利人补偿必要费用300元。

3．占有物毁损、灭失的赔偿责任。根据《物权法》第244条，占有物毁损、灭失的：①无权占有人应返还保险金、赔偿金或者补偿金。②无保险金、赔偿金或者补偿金或者保险金、赔偿金或者补偿金不足以弥补损失的：（a）恶意占有人，无论是否具有过错，均应承担损坏赔偿责任（这一规定具有中国特色）。（b）善意的自主占有人，无论是否具有过错，均不承担赔偿责任。（c）善意的他主占有人，超越假想的占有权的承担赔偿责任，否则不承担赔偿责任。 【例一】甲有“赤兔马”，甲因此在中华人民共和国显得异常高贵，乙羡慕不已，窃取该马。不料，该马因雷击身亡。①乙对马的占有属于无权占有、恶意占有、直接占有、自主占有、自己占有、单独占有。②乙对马的毁损虽无过错，仍须对甲承担赔偿责任。

【例二】甲有“赤兔马”被乙盗窃，质押给不知情的丙。因“赤兔”踢伤丙的女友，丙宰杀该马。①因“赤兔马”为赃物，根据《物权法》第107条，丙不能善意取得质权。故丙对马的占有为无权占有、善意占有、他主占有、直接占有，自己占有、单独占有。②尽管丙善意地相信自己是质权人，但丙应知质权人没有故意（或过失）毁损质物的权利。③故丙虽为善意占有人，因其行为超越假想的占有权，应对甲承担赔偿责任。

【例三】乙窜入一大学自习室，盗取了甲的手机一部，并将该手机作为生日礼物送给不知情的表弟丙。丙用了半年后，觉得该手机太落伍，就将手机当作垃圾扔掉了。下列表述错误的是：

A. 甲可以向乙主张返还原物 B. 甲可以向乙主张损害赔偿 C. 甲可以向丙主张返还原物 D. 甲可以向丙主张损害赔偿 【答案】ACD

【例四】甲饲养的一只名叫She的波斯猫走失，乙拾得后作为生日礼物送给不知情的丙。二个月后，She产下一黑一白两只小猫，黑色小猫被丙不小心踩死。甲得知情况后与丙发生争执，对此，下列说法中正确的有哪些？

A. 丙善意取得名叫She的波斯猫

B. 甲有权请求丙返还名叫She的波斯猫 C. 甲有权请求丙返还白色小猫

D. 甲有权就黑色小猫的死亡要求丙承担赔偿责任

钟秀勇著

【答案】BC

（2006－3－93）房地产开发企业甲急欲销售其开发的某住宅区的最后1套别墅，遂打电话向乙、丙、丁发出售房要约，并声明该要约的有效期为1个月。要约发出后第10日，甲与乙签订买卖合同并交付该别墅，乙支付了全部房款，但未办理产权变更登记。第21日，甲与不知情的丙签订买卖合同并办理了产权变更登记。第25日，甲又与不知情的丁签订了买卖合同。第26日，该别墅被意外焚毁。下列关于乙的权利义务的何种表述是正确的？

A．若房屋未焚毁，丙有权要求乙搬离房屋 B．若房屋未焚毁，应确认该房屋为乙所有 C. 乙对房屋的占有属于善意、自主占有 D．乙应向丙赔偿因房屋焚毁而造成的损失 【答案】AC

五、占有保护请求权（★★★）

《物权法》

第二百四十五条 占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。 占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。

1．占有回复请求权。指占有被侵夺的，占有人有权请求侵夺人及其继受人回复其占有，返还原物。构成要件有四：①占有被侵夺。侵夺，指未被占有人的意思，以法律禁止的私力剥夺占有。②请求权人须为占有被剥夺的占有人（无论其为有权或无权占有人、亦无论其为直接或间接占有人）。③被请求人为占有的侵夺人及其继受人。④须自侵夺之日起一年内行使。

【例一】甲遭乙胁迫将汽车出卖给乙并交付，半年后，乙起诉撤销买卖。①甲可对乙行使《物权法》第34条的返还原物请求权或《民法通则》第92条的占有之不当得利返还请求权。②甲对乙无《物权法》第245条之占有回复请求权，因乙未侵夺甲之占有。

【例二】甲将房屋出租给乙，丙霸占该房屋。①丙侵夺了甲之间接占有，甲可对丙行使占有回复请求权，要求丙返还房屋予乙。②丙侵夺了乙之直接占有，乙可对丙行使占有回复请求权。

【例三】甲因欠乙到期欠款未还，乙带人闯入甲家，将甲祖传的花瓶取走抵债。①甲可对乙行使《物权法》第34条之返还原物请求权，但甲须证明自己为所有权人。②若甲不能证明自己为所有权人，但能证明乙侵夺了对花瓶的占有，甲即可对乙行使占有回复请求权。③保护占有实为保护物权的快捷键，此为立法目的之一。

【例四】甲将手机借给乙，丙从乙处抢走手机。①丙侵夺乙的占有，乙可对丙行使占有回复请求权。②乙虽非物权人，可通过占有保护其债权，此为立法目的之二。

【例五】甲贪污某花瓶，被乙抢劫，黑老大丙听说后十分生气，认为乙没有王法，派人从乙处抢走该花

钟秀勇著

瓶。①乙对花瓶的占有虽属无权占有，亦受保护，禁止他人依法律禁止的私力侵夺。故乙可对丙主张占有回复请求权。②如此，则可保护社会平和，保护物之归属秩序，防止发生霍布斯担忧的“一切人对一切人的战争”，此立法目的之三。

2．占有妨害排除请求权。构成要件有四：①占有被妨害。指以侵夺以外的方式妨碍占有人的占有。如在他人占有房屋的门前堆放垃圾、在他人占有的车库前停放汽车、产生高分贝噪音等。②请求人为占有被妨碍者（无论有权占有或无权占有）。③妨害具有不法性或者超越了正常的容忍限度。④提出请求之，妨害仍于持续中。

【例五】甲将房屋出租给乙，租期届满，乙拒不返还房屋，甲一筹莫展。邻居丙气不过，每天将垃圾和脏水倾倒于甲占有的房屋门前。①乙虽为无权占有，惟其占有被妨害，有权对丙提出排除妨害请求权。②立法目的在于维护物之归属秩序、促进物尽其用。③甲、乙间的利益调整另有法律途径。

3．占有妨害防止请求权。构成要件有四：①对占有的妨害虽未发生，但具有妨害的现实危险。②请求人为占有人（无论其是否为有权占有）。③相对人须为对危险的除去具有支配力的人。④为请求之时，危险依然存在。

【例六】甲将房屋出租给乙，租期届满，乙拒不返还房屋，甲一筹莫展。乙发现邻居丙所有的一颗大树因狂风折断，不久将倒向自己居住的房屋。①乙的占有面临被妨害的现实危险，可对丙主张消除危险请求权。②物权请求权与占有保护请求权均不以过错和遭受损失为构成要件。

第二讲 物权与物

一、物（★★）

《物权法》

第一百一十五条 主物转让的，从物随主物转让，但当事人另有约定的除外。

《担保法解释》

第六十三条 抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。

第九十一条 动产质权的效力及于质物的从物。但是，从物未随同质物移交质权人占有的，质权的效力不及于从物。

1．主物与从物

（1）概念。主物，指为从物所辅助之物。从物，指非主物的成分，但常助主物发挥经济效用，而与主物同属一人的物。从物特征有四：①不是主物的重要成分。②在功能上协助主物发挥经济效益。③与主物具有一定程度的场所上之结合关系。④从物与主物归同一人所有。

须注意：我国民法认为，不动产亦可为从物，如厨房、厕所、猪圈、车库可为房屋的从物。 （1997－2－46）根据民法中物的分类标准，下列物中哪些属于主物与从物的关系？

钟秀勇著

A．锁与钥匙 B．上衣与裤子 C．电视机与遥控器 D．房屋与窗户 【答案】AC

（2）区分的法律意义：①除非另有约定，主物转让，从物随同转让。②主物抵押、质押的效力有条件地及于从物。

【例一】甲向乙出售某房屋，已办理过户登记。交付房屋前，甲着手拆除厕所和猪圈，以将所得砖瓦另作他用。乙知悉后前往制止，甲辩称房屋买卖合同并未就厕所和猪圈的归属作出约定，自己有权拆除。①厕所、猪圈属于从物。②房屋所有权移转时，厕所、猪圈的所有权亦归乙所有。

【例二】甲因不对乙支付到期的汽车修理费，乙对汽车行使留置权。由于汽车上没有工具箱和备胎，乙要求甲交出工具箱和备胎。①工具箱和备胎均为汽车的从物。②《担保法解释》第114条规定：如果债务人未将从物移交留置权人占有，则留置权的效力不能及于留置物的从物。③故乙对未占有的工具箱和备胎不享有留置权。

《物权法》

第一百一十六条 天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。

法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。 2．原物与孳息

（1）概念。原物，指孳息所从出之物。孳息，指由原物所生之物或收益。孳息必须与原物分离，与原物分离前为原物的成分，不属于孳息。孳息分为两种：①天然孳息，指原物因自然规律或者按照物的用法而产生的物。如鸡蛋、剪下的羊毛、牛犊、猫仔、牛奶、开采的煤炭。②法定孳息，指原物依据法律关系所产生的收益。如租金、利息、彩票中奖所获奖金或奖品（射幸孳息）。 （2005－3－52）下列各选项中，哪些属于民法上的孳息？ A.出租柜台所得租金 B.果树上已成熟的果实 C.动物腹中的胎儿 D.彩票中奖所得奖金 【答案】AD

（2）孳息所有权的归属。①天然孳息：（a）按照当事人的约定。（b）没有约定的，由所有权人取得；既有所有权人，又有用益物权人的，由用益物权人取得。②法定孳息：（a）按照当事人的约定。（b）没有约定的，按照交易习惯确定。

须注意：抵押权人（于抵押物扣押后）、质权人、留置权人有权收取而不是取得孳息，在其未就所收取的孳息实现担保物权之前，不能取得孳息的所有权。

（1997－2－45）在法律没有特别规定或合同没有特殊约定时，下列哪些权利人可以取得原物所生自然孳息的所有权？

A．农村土地承包经营权人 B．采矿权人 C．典权人 D．质权人 【答案】ABC

钟秀勇著

二、物权的优先效力（★★）

《物权法》

第一百九十九条 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：

(一)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿； (二)抵押权已登记的先于未登记的受偿； (三)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

第二百三十九条 同一动产上已设立抵押权和质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。

《担保法解释》

第七十九条 同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权受偿。 同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。

（2003－3－38）甲向乙借款5万元，并以一台机器作抵押，办理了抵押登记。随后，甲又将该机器质押给丙。丙在占有该机器期间，将其交给丁修理，因拖欠修理费而被丁留置。下列哪些说法是正确的？ A.乙优先于丙受偿 B.丙优先于丁受偿 C.丁优先于乙受偿 D.丙优先于乙受偿

【答案】AC（大致如此：留置权→已登记的抵押权→质权（善意）→未登记的抵押权→质权（恶意））

三、物权请求权（★★★）

物权请求权，指物权的状态受到侵害、妨害或者有被妨害之虞时，物权人为回复物权的状态，请求侵害人、妨害人为一定行为或者不为一定行为的权利。物权请求权具有三个重要特点：①无须相对人具有过错；②无须请求人受有损失。③不适用诉讼时效。物权请求权分为三种：《物权法》第34条的返还原物请求权、第35条的排除妨害请求权与消除危险请求权。 （一）返还原物请求权

1．构成要件。返还原物请求权的构成要件有三：①请求人为物权人。②被请求人为现时的无权占有人。③原物尚存在（如无权占有物已经灭失，无返还原物请求权）。

【例一】甲的汽车为乙所盗，乙将汽车交给雇佣的司机丙驾驶。①甲无权对丙行使返还原物请求权，因丙为占有辅助人，不是占有人。②甲应对乙行使返还原物请求权。

钟秀勇著

【例二】甲的手机为乙所盗，乙将手机借给丙使用。①乙是无权的间接占有人，丙是无权的直接占有人。②甲既可以对乙，亦可对丙行使返还原物请求权。

【例三】甲将房屋出卖给乙，交付了房屋，但一直没有办理过户登记。此后，因房价上涨，甲欲毁约。①根据区分原则，买卖合同已经生效。②乙基于合同债权占有房屋，为有权占有，甲对乙无返还原物请求权。 【例四】甲将房屋出卖给乙，交付了房屋，但一直没有办理过户登记。因房价上涨，甲将房屋出卖给不知情的丙，并给丙办理过户登记。①甲、乙间的买卖合同优先，乙基于合同债权占有房屋，为有权占有。②基于债权的有权占有具有相对性，乙相对于甲为有权占有，相对于丙则为无权占有。③丙对乙享有返还原物请求权。

【例五】甲的手机为乙所盗，乙以市价出售给不知情的丙，并交付。①手机是脏物，丙不能善意取得手机所有权，丙对手机为无权占有，甲对丙享有返还原物请求权。②甲对乙不享有返还原物请求权，因自乙以出卖的意思将手机交付给丙时起，乙对手机的占有消灭，乙不再是无权占有人。③甲对乙享有侵权损害赔偿或不当得利返还请求权。

2．返还原物请求权的效力：被请求人应返还原物及孳息。须注意：由于被请求人是无权占有人，故返还原物请求权与《物权法》第242、243、244条具有紧密联系，涉及到无权占有人的返还义务与不能返还时的责任。在司法考试中，它们常常同时出现。

（2012－3－56）甲有一幅名画被乙盗窃，乙出卖给不知情的丙，丙交给丁书画店保管，丁交给自己的雇员戊带回家中代为收藏。关于甲的权利，下列表述正确的有哪些？

A. 甲对乙享有返还原物请求权 B. 甲对丙享有返还原物请求权 C. 甲对丁享有返还原物请求权 D. 甲对戊享有返还原物请求权 【答案】BC

（2007－3－94至95）2007年4月2日，王某与丁某约定：王某将一栋房屋出售给丁某，房价20万元。丁某支付房屋价款后，王某交付了房屋，但没有办理产权移转登记。丁某接收房屋作了装修，于2007年5月20日出租给叶某，租期为2年。2007年5月29日，王某因病去世，全部遗产由其子小王继承。小王于2007年6月将该房屋卖给杜某，并办理了所有权移转登记。

（2007－3－94） 如王某生前或王某死后其继承人小王欲出卖房屋前向丁某请求返还房屋，下列选项正确的是：

A．王某无权请求丁某返还房屋 B．王某有权请求丁某返还房屋 C．小王无权请求丁某返还房屋 D．小王有权请求丁某返还房屋

【答案】AC

（2007－3－95）如杜某向丁某、叶某请求返还房屋，下列选项正确的是：

A．杜某无权请求丁某返还房屋 B．杜某有权请求丁某返还房屋 C．杜某无权请求叶某返还房屋 D．杜某有权请求叶某返还房屋 【答案】BC

钟秀勇著

（2008四川－3－14）高某向周某借用一头耕牛，在借用期间高某意外死亡，其子小高不知耕牛非属高某所有而继承。不久耕牛产下一头小牛。期满后周某要求小高归还耕牛及小牛，但此时小牛已因小高管理不善而死亡。下列哪一选项是正确的？

A．周某有权请求小高归还其耕牛，但无权请求返还小牛 B．周某有权请求小高归还其耕牛及小牛

C．周某有权请求小高返还其耕牛及小牛，但应向小高支付必要费用 D．周某可以请求小高赔偿小牛死亡的损失 【答案】A

（二）排除妨害请求权

1．构成要件。排除妨害请求权的构成要件有四：①请求人为物权人。②妨害人以无权占有以外的方式妨害物权的行使。妨害既可由妨害人的行为造成，亦可由妨害人的物件造成。例如：在他人土地上堆放垃圾、在他人车库门口停放汽车、不动产登记簿上因他人行为产生错误登记、制造超出容忍限度的噪音（震动、恶臭）、被大风刮断树木倒入邻人院内等。③妨害具有不法性或者超越了正常的容忍限度。④提出请求之时，妨害仍在持续中。

2．排除妨害请求权的效力：①除去妨害。妨害人须采取措施排除妨害，例如：以违章建筑堵塞通道的，应拆除违章建筑；清理丢弃的垃圾；不再制造噪音；涂销错误的不动产登记。②排除妨害费用的承担：（a）妨害人具有过错的，应独自承担排除妨害的费用；（b）妨害人对妨害无过错的（如地震震倒围墙于邻居院中），由双方合理分担排除妨害的费用。

（三）消除危险请求权

1．构成要件。消除危险请求权的构成要件有四：①请求人为物权人。②物权的行使具有受到妨害的现实危险。例如：邻人在自己房屋近旁挖坑，具有危及房屋安全的现实可能性。再如：邻人所有的大树欲倾倒于自己房屋上。③被请求人为对危险的除去具有支配力的人。④提出请求之时，危险仍现实存在。

2．消除危险请求权的效力：①消除危险。制造危险的相对人应采取预防措施，除去现实危险。消除危险的行为既可以是作为，也可以不作为。②消除危险的费用，原则上应由相对人负担。若危险的产生系由不可抗力所致，或者危险的原因与请求权人自身具有客观上的关联时，则应参酌个案的具体情况，可以确定由请求人与相对人合理分担。

四、物权法定原则（★★）

《物权法》

第五条 物权的种类和内容，由法律规定。

第三十九条 所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。 （2007－3－11）甲将其父去世时留下的毕业纪念册赠与其父之母校，赠与合同中约定该纪念册只能用于收藏和陈列，不得转让。但该大学在接受乙的捐款时，将该纪念册馈赠给乙。下列哪一选项是正确的？ A．该大学对乙的赠与无效，乙不能取得纪念册的所有权 B．该大学对乙的赠与无效，但乙已取得纪念册的所有权 C．只有经甲同意后，乙才能取得纪念册的所有权 D．该大学对乙的赠与有效，乙已取得纪念册的所有权 【答案】D

（2008四川－3－13）甲公司向乙银行借款500万元，以其闲置的一处办公用房作担保。乙银行正好缺乏

钟秀勇著

办公场所，于是与甲公司商定，由甲公司以此办公用房为乙银行设立担保物权。随后，甲公司向乙银行交付了办公用房。借款到期后，甲公司未能偿还，乙银行主张对办公用房行使优先受偿的权利。下列哪一选项是正确的？

A．乙银行有权这样做，因其对标的物享有抵押权 B．乙银行有权这样做，因其对标的物享有质权

C．乙银行有权这样做，因其对标的物享有同时履行抗辩权

D．乙银行无权这样做，因其与甲公司之间的约定不能设定担保物权 【答案】D

第三讲 物权变动

一、基于法律行为物权变动的区分原则（★★★）

《物权法》

第十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力。 第二百一十二条 质权自出质人交付质押财产时设立。

【例一】甲、乙约定，甲以其A房屋与乙的B首饰互易。①甲、乙的互易合同自双方就合同的主要条款意思表示一致时成立并生效，合同的生效不以房屋登记的办理或者首饰的交付为必要条件。②互易合同生效的意义在于，甲对乙享有债权请求权，有权请求乙交付B首饰并移转所有权；乙对甲也享有债权请求权，有权请求甲交付A房屋并移转所有权。一方无免责事由拒绝履行的，对方有权请求强制履行或者要求承担其他违约责任。③只要没有将A房屋过户登记到乙名下，A房屋的所有权不发生变动；只要没有将B首饰交付给甲，B首饰的所有权就不发生变动。

【例二】甲、乙单纯为了解不动产登记的程序，签订了一份虚假的书面合同，约定甲用A房屋与乙的B首饰互易。后双方将A房屋登记在乙名下，但没有交付B首饰。①B首饰没有交付，所有权自然仍属于乙；即使已经交付，仍然归属于乙。②由于甲、乙间的互易合同无效（双方通谋虚假行为），故虽然以及完成了A房屋所有权的过户登记，由于物权变动的推动力量不存在，故虽然办理了登记，但A房屋的所有权仍归属于甲，仅发生了错误登记而已。③可抽象总结为：法律行为无效，即使已经完成了不动产过户登记或者动产交付，依然不能发生物权变动的效果。

（2006－3－91）房地产开发企业甲急欲销售其开发的某住宅区的最后1套别墅，遂打电话向乙、丙、丁发出售房要约，并声明该要约的有效期为1个月。要约发出后第10日，甲与乙签订买卖合同并交付该别墅，乙支付了全部房款，但未办理产权变更登记。第21日，甲与不知情的丙签订买卖合同并办理了产权变更登记。第25日，甲又与不知情的丁签订了买卖合同。第26日，该别墅被意外焚毁。下列关于甲、乙、丙之间关系的何种表述是正确的？

A．甲、乙之间买卖合同有效

B．甲、丙之间买卖合同无效，因该合同损害乙的利益

C．甲不应向丙承担不能交付房屋的违约责任，因为房屋系意外焚毁 D．丙应当承担房屋被焚毁的风险

【答案】A

钟秀勇著

（2007－3－6）乙买甲一套房屋，已经支付1/3价款，双方约定余款待过户手续办理完毕后付清。后甲反悔，要求解除合同，乙不同意，起诉要求甲继续履行合同，转移房屋所有权。下列哪一选项是正确的？ A．合同尚未生效，甲应返还所受领的价款并承担缔约过失责任 B．合同无效，甲应返还所受领的价款 C．合同有效，甲应继续履行合同

D．合同有效，应当判决解除合同、甲赔偿乙的损失 【答案】C

二、基于法律行为的不动产物权变动（★★★）

《物权法》

第九条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。

依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。

第十四条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。

第十七条 不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准lk。 1．原则：①基于法律行为的不动产物权变动，除法律另有规定外，一律以登记作为物权变动的生效要件。其公式是：生效的法律行为＋登记﹦物权变动。②物权变动的时间点是将初始登记或者变更登记记载到不动产登记簿之日。不动产登记簿是物权变动的法律依据，权属证书（房产证、建设用地使用权证）不是物权变动的依据，仅为享有不动产物权的初步证明材料。③其适用范围包括：不动产买卖合同、不动产赠与合同、建设用地使用权出让合同、不动产抵押合同。

2．例外：①土地承包经营合同生效，土地承包经营权设立，无须登记。但未经登记的土地承包经营权，不具有对抗善意第三人的效力（《物权法》第127条、129条）。②设立地役权的合同生效，地役权设立，无须登记。但未经登记的地役权不能对抗供役地的善意受让人（《物权法》第15）。

（2008四川－3－57）郑某开办公司资金不足，其父将3间祖屋以25万元卖给即将回国定居的郭某，但其父还未来得及办理过户手续即去世。郑某不知其父卖房一事，继承了这笔房款及房屋，并办理了登记手续。随后，郑某以3间祖屋作抵押向陈某借款10万元，将房产证交给了陈某，但没有办理抵押登记。下列哪些选项是正确的？

A．郑某的父亲与郭某之间的房屋买卖合同有效 B．郑某享有房屋的所有权

C．郑某在其父亲去世后，有义务协助郭某办理房屋过户手续

钟秀勇著

D．陈某对房屋不享有抵押权 【答案】ABCD

三、基于法律行为的动产物权变动（★★★）

《物权法》

第二十三条 动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。

第二十四条 船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。

第二十五条 动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。 第二十六条 动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。

第二十七条 动产物权转让时，双方约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。

1．原则：①基于法律行为的动产物权变动，以交付为生效要件。其公式为：生效的法律行为＋交付（或放弃占有）﹦物权变动。②其适用范围包括：动产买卖、动产赠与、动产质权的设立、部分权利质权的设立（具有权利凭证的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单）。③交付的要素有二：（a）具有交付的合意；（b）移转动产的占有（移转直接占有；移转或者创设间接占有）。④交付的类型有四：现实交付、简易交付、指示交付、占有改定。除占有改定不能作为质权设立的交付方式以外，四种交付方式在动产物权变动中的功能相同。⑤机动车、航空器、船舶的所有权变动没有登记，不得对抗善意第三人。⑥以汇票、支票、本票、公司债券出质的，没有背书的，其质权不得对抗善意第三人。

2．第一种例外：以登记为物权变动的生效要件，包括两种情形：①以没有权利凭证的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自有关部门办理出质登记时设立（《物权法》第224条）。②以基金份额、股权、知识产权财产权、应收账款设立权利质权的，自在相应机关办理出质登记时质权设立（《物权法》第226、227、22）。

3．第二种例外：合同生效即发生物权变动，不以交付或者登记作为物权变动的生效要件，但未经登记，不得对抗善意第三人。包括两种情形：①动产抵押（《物权法》第18）。②动产浮动抵押（《物权法》第181、1条）。

【例一】甲、乙约定，甲以其A房屋与乙的B首饰互易。此后，甲听说乙有意以更高的价格将B首饰出

钟秀勇著

卖给他人，就诱骗乙的儿子将B首饰取出交给自己，作为回报，甲给乙的儿子买了一个棒棒糖。①由于没有交付的合意，甲虽取得B首饰的直接占有，也不能取得B首饰的所有权。②乙可以对甲择一行使返还原物请求权、占有回复请求权、不当得利请求权（占有利益）。

【例二】甲、乙约定，甲以其A房屋与乙的B首饰互易。同时约定，乙将B首饰邮寄给甲就可以了。乙依约将B首饰投邮。①甲、乙对于B首饰没有约定交付地点，货物又需要运输，根据《合同法》第141条，乙将B首饰投邮时，视为完成现实交付，甲取得首饰的所有权。②但是，如果甲、乙约定乙必须送货上门，则乙将B首饰投邮时，尚未完成现实交付，需要等邮差将B首饰在甲的所在地交付给甲时才算完成了交付。

【例三】甲、乙约定，甲以其A房屋与乙的B首饰互易。一日，甲到乙家串门，乙拿出B首饰放在茶几上对甲说：“现在给你”，甲对曰：“先放这，我走时带走”。茶毕，甲忘了带走B首饰。①甲、乙已经完成现实交付，甲已经取得B首饰的所有权。②B首饰属于遗忘物。

【例四】乙将其B首饰交给甲鉴定，甲提出用自己的A房屋换之，乙同意。①《物权法》第25条规定：“动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力”。②自甲、乙互易合同生效时，即在甲、乙间完成了B首饰的交付，是为简易交付。

【例五】乙的B首饰被丙所盗，甲听说后，提出用自己的A房屋换B首饰，乙同意，让甲自己找丙取回B首饰，甲欣然同意。①《物权法》第26条规定：“动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付”。②自甲同意从丙处取回B首饰时，乙将其对丙的返还原物请求权让与给了甲，甲此时取得B首饰的所有权，是为指示交付。

【例六】甲、乙于3月5日约定，甲以其A房屋与乙的B首饰互易，乙应于3月15日交付。①交付日期的约定与占有改定的约定完全不同，占有改定的约定包括两个方面：第一，动产物权发生变动；第二，让与人与受让人另行达成借用、保管、出租、承揽、委托等协议，让与人基于该协议继续直接占有该动产，受让人基于该协议取得动产的间接占有。②甲、乙没有完成交付，因此，3月15日交付前，甲不能取得B首饰的所有权。

【例七】甲、乙于3月5日约定，甲以其A房屋与乙的B首饰互易，乙应于3月15日交付。到了3月15日，乙提出需要借用B首饰20天，但自是日起B首饰归甲，甲勉强同意。①《物权法》第27条规定：“动产物权转让时，双方约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力”。②3月15日，甲、乙达成了占有改定的协议，甲取得B首饰的所有权。③记住：占有改定就是两个约定。

【例八】甲以自己的汽车为乙设立质权，约定4月1日交付汽车。4月1日，乙对甲提出，由于自己家

钟秀勇著

中车库已满，汽车由甲替自己保管，但乙自该日起对汽车享有质权，甲欣然应允。①甲、乙间质押合同已经生效。②甲、乙已经完成了汽车的交付（交付方式为占有改定）。③乙不享有汽车的质权，因占有改定不发生质权设立的效果。

（2004－3－10）某宾馆为了8月8日的开业庆典，于8月7日向电视台租借一台摄像机。庆典之日，工作人员不慎摔坏摄像机，宾馆决定按原价买下，以抵偿电视台的损失，遂于8月9日通过电话向电视台负责人表明此意，对方表示同意。8月15日，宾馆依约定向电视台支付了价款。摄像机所有权何时转移？ A．8月7日 B．8月8日 C．8月9日 D．8月15日

【答案】C

（2007－4－4－2）案情：2007年2月10日，甲公司与乙公司签订一份购买1000台A型微波炉的合同，约定由乙公司3月10日前办理托运手续，货到付款。

乙公司如期办理了托运手续，但装货时多装了50台B型微波炉。

甲公司于3月13日与丙公司签订合同，将处于运输途中的前述合同项下的1000台A型微波炉转卖给丙公司，约定货物质量检验期为货到后10天内。

3月15日，上述货物在运输途中突遇山洪爆发，致使100台A型微波炉受损报废。 问题：2．乙公司办理完托运手续后，货物的所有权归谁？为什么？

【答案】属于甲公司。根据《合同法》第141条第一款，在甲、乙的动产买卖合同中，没有约定交付地点，且货物需要运输，乙货交第一承运人，即完成现实交付。根据《物权法》第23条的规定，微波炉的所有权自完成现实交付时移转于买受人甲。

（2008－3－9）甲将自己收藏的一幅名画卖给乙，乙当场付款，约定5天后取画。丙听说后，表示愿出比乙高的价格购买此画，甲当即决定卖给丙，约定第二天交货。乙得知此事，诱使甲8岁的儿子从家中取出此画给自己。该画在由乙占有期间，被丁盗走。此时该名画的所有权属于下列哪个人？ A．甲 B．乙 C．丙 D．丁

【答案】A

（2010－3－6）甲将一辆汽车以15万元卖给乙，乙付清全款，双方约定七日后交付该车并办理过户手续。丙知道此交易后，向甲表示愿以18万元购买，甲当即答应并与丙办理了过户手续。乙起诉甲、丙，要求判令汽车归己所有，并赔偿因不能及时使用汽车而发生的损失。关于该汽车的归属，下列哪一说法是正确的？ A．归乙所有，甲、丙应赔偿乙的损失 B．归乙所有，乙只能请求甲承担赔偿责任 C．归丙所有，但甲、丙应赔偿乙的损失 D．归丙所有，但丙应赔偿乙的损失 【答案】无正确答案（官方答案为A）

四、非基于法律行为的物权变动（★★★）

《物权法》

第二十 因人民、仲裁委员会的法律文书或者的征收决定等，导致物权设立、变更、

钟秀勇著

转让或者消灭的，自法律文书或者的征收决定等生效时发生效力。

第二十九条 因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。

第三十条 因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。 第三十一条 依照本法第二十至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。

【例一】甲、乙约定，甲以其A房屋与乙的B首饰互易。乙交付B首饰后，甲仍不依照约定办理A房屋的过户登记，乙诉至，于4月1日作出生效判决，判决甲办理A房屋的过户登记。①《物权法》第2规定的法律文书仅限于形成判决，不包括给付判决。②乙行使的是债权请求权，不是形成权，所以该判决生效时，乙仍然不能取得A房屋的所有权。③须待依照该生效判决办理完毕A房屋的过户登记是，乙才取得房屋的所有权。

【例二】乙对甲声称，如果不同意用A房屋和自己的B首饰互易，乙将公布甲妻早年的裸照，甲只好同意，乙交付了首饰，甲也给乙办理了房屋的过户登记。半年后，甲诉至，以遭受胁迫为由请求撤销合同，于4月1日作出生效判决，判决甲的撤销权成立，合同自始无效。①甲行使的撤销权，据此作出的判决为形成判决，自判决生效时发生物权变动，乙已经取得的A房屋所有权自始消灭，甲自始回复对A房屋的所有权。②例一与例二的不同，根本原因在于请求权与形成权的作用不同。

【例三】A房屋为甲与妻子婚后购买，登记在妻子名下。现甲妻起诉离婚，于4月1日作出生效离婚判决，其中判决A房屋的所有权归甲。4月3日，在将A房屋登记到甲名下之前，甲、乙达成协议，甲以其A房屋与乙的B首饰互易。①离婚判决为形成判决，故判决生效时，无须登记，甲即取得A房屋的所有权，甲与甲妻对A房屋的共同共有权消灭。②在将A房屋登记在自己名下之前，甲虽是所有权人，但欠缺处分权。处分的不发生物权变动的效果。③甲、乙的互易合同有效，但乙不能取得A房屋的所有权。④正确的操作流程是，先注销甲妻的登记，再登记到甲名下，然后给乙办理过户登记（《房屋登记办法》）。

（2007－3－96）2007年4月2日，王某与丁某约定：王某将一栋房屋出售给丁某，房价20万元。丁某支付房屋价款后，王某交付了房屋，但没有办理产权移转登记。丁某接收房屋作了装修，于2007年5月20日出租给叶某，租期为2年。2007年5月29日，王某因病去世，全部遗产由其子小王继承。小王于2007年6月将该房屋卖给杜某，并办理了所有权移转登记。

96．关于小王和杜某间的房屋买卖，下列选项正确的是： A．交付标的物是房屋买卖合同的有效要件

B．小王须将所继承的房屋登记在自己的名下，才能将其所有权转移给杜某 C．房屋所有权转移自记载于不动产登记薄时发生效力 D．该房屋的利害关系人可以申请查询该房屋登记资料

【答案】BCD

（2008－3－8）中州公司依法取得某块土地建设用地使用权并办理报建审批手续后，开始了房屋建设并已经完成了外装修。对此，下列哪一选项是正确的？

A．中州公司因为享有建设用地使用权而取得了房屋所有权

钟秀勇著

B．中州公司因为事实行为而取得了房屋所有权 C．中州公司因为法律行为而取得了房屋所有权

D．中州公司尚未进行房屋登记，因此未取得房屋所有权

【答案】B

（2010－3－53）某房屋登记簿上所有权人为甲，但乙认为该房屋应当归己所有，遂申请仲裁。仲裁裁决争议房屋归乙所有，但裁决书生效后甲、乙未办理变更登记手续。一月后，乙将该房屋抵押给丙银行，签订了书面合同，但未办理抵押登记。对此，下列哪些说法是正确的？

A．房屋应归甲所有 B．房屋应归乙所有 C．抵押合同有效 D．抵押权未成立 【答案】BCD

五、更正登记、异议登记、预告登记（★★）

《物权法》

第十九条 权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。

不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。

第二十条 当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。 预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。 1．更正登记。（1）更正登记需要三个条件：①不动产登记簿出现登记错误（包括权利主体、内容、客体错误）。②权利人或者利害关系人提出更正申请。③登记名义人书面同意更正或者申请人确有证据证明登记错误。（2）更正登记的办理与效力：①符合更正登记条件的，登记机关应当办理更正登记，消除错误登记。②以更正后的登记确定不动产物权的归属与内容。

2．异议登记。（1）异议登记需要两个条件：①利害关系人未能办理更正登记。②利害关系人提出异议登记申请。（2）异议登记的办理：①利害关系人提出异议登记的申请时，登记机构即应办理异议登记。②异议登记不当，给权利人造成损害的，由申请人承担赔偿责任。（3）异议登记的效力：①减损错误登记的公信力，阻碍善意取得的发生。②申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记失效后，即使没有被涂销，也不发生阻碍善意取得的效果。③若登记名义人为真正的物权人，其物权效力不受异议登记影响。

【例一】哥哥与弟弟按份共有一栋房屋，登记在哥哥名下。弟弟办理异议登记后的第二天，哥哥将房屋出售给丙，并托关系给丙办理了过户登记。①丙不能善意取得房屋所有权。②因异议登记有效存在，丙不能

钟秀勇著

主张自己为善意。

【例二】哥哥与弟弟按份共有一栋房屋，登记在哥哥名下，弟弟办理了异议登记。弟弟因未能筹集到诉讼费，异议登记30后一直没有提起诉讼。深谙法律的哥哥认为有机可乘，将房屋以市价出卖给不知情的丙，并托关系给丙办理了过户登记。①符合善意取得条件的，丙可善意取得房屋所有权。②因异议登记已经失去效力，不再发生阻碍善意取得的效力。

【例三】哥哥欲将自己的房屋出售给丙，弟弟听说后办理了异议登记。哥哥托人给丙办理了过户登记。①由于哥哥为房屋的所有权人，异议登记除了在事实上妨碍哥哥行使所有权外，没有法律上的效力。②丙继受取得房屋所有权。

3．预告登记。预告登记，指为了保全以将来发生不动产物权变动为内容的请求权，而以该请求权为对象的登记。（1）预告登记的种类：实践中，预告登记主要包括：①商品房预售登记。②在建工程抵押的预告登记。③抵押权顺位的预告登记。（2）预告登记的效力：①办理了预告登记后，未经预告登记权利人的同意，处分该不动产的，不发生物权效力（但不影响合同的效力）。②预告登记在下列两种情形下自动失效，即使没有涂销预告登记，预告登记亦不再具有前述效力：（a）债权消灭。（b）自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请本登记。

【例一】房地产开发商甲与乙签订房屋买卖合同后，按照约定办理了预告登记。房屋建成后（此时房屋所有权仍属于甲），甲擅将该套房屋出售给丙，并托关系给丙办理了过户登记。①此例彰显预告登记之保障将来实现不动产物权的作用。②甲的处分不能发生物权效力，丙不能取得房屋所有权。③乙有权请求甲涂销丙之登记，并给自己办理过户登记。④甲、丙合同有效，丙可对甲主张违约责任。

【例二】房地产开发商甲以在建房屋为乙设立抵押，并办理了抵押预告登记。房屋建好后，甲又以该房屋为丙设立抵押权，并于2009年4月1日办理了抵押登记。乙亦在可以办理抵押本登记之日起3个月内办理了抵押登记，登记日期为2009年4月20日。①此例彰显预告登记之顺位保障作用。②乙的抵押权登记在后，但由于预告登记在前，故乙的抵押权优先于丙的抵押权。

【例三】房地产开发商甲与乙签订房屋买卖合同后，按照约定办理了预告登记。房屋建成后，在给乙办理过户登记前，甲宣告破产。①此例彰显预告登记之破产保护作用。②多亏预告登记襄助，该房屋不属于甲的破产财产。

（2008四川－3－59）某房屋登记的所有人为甲，乙认为自己是共有人，于是向登记机构申请更正登记。甲不同意，乙又于3月15日进行了异议登记。3月20日，丙打算买甲的房屋，但是到登记机构查询发现甲的房屋存有异议登记，遂放弃购买。乙申请异议登记后，发现自己的证据不足，遂对此事置之不理。下列哪些选项是正确的？

A．异议登记后，未经乙同意，处分该房屋的，不发生物权效力 B．异议登记于3月31日失效 C．甲有权向乙请求赔偿损失

D．甲有权向登记机构请求赔偿损失

【答案】BC

（2009－3－8）甲公司开发写字楼一幢，于2008年5月5日将其中一层卖给乙公司，约定半年后交房，乙公司于2008年5月6日申请办理了预告登记。2008年6月2日甲公司因资金周转困难，在乙公司不知情的情况下，

钟秀勇著

以该层楼向银行抵押借款并登记。现因甲公司不能清偿欠款，银行要求实现抵押权。下列哪一判断是正确的？ A．抵押合同有效，抵押权设立 B．抵押合同无效，但抵押权设立 C．抵押合同有效，但抵押权不设立 D．抵押合同无效，抵押权不设立 【答案】C

第四讲 所有权

一、建筑物区分所有（★★） （一）专有权

1．专有权的特点：①专有权具有所有权的效力。由此可作两个推论：（a）业主转让其专有权时，其他业主不享有优先购买权。（b）如管理规约规定业主不得转让房屋，属于违反物权法定的约定，该约定自然不发生物权效力。②专有权受到较多。体现在：（a）业主将住宅改为经营性用房的，应经有利害关系的业主同意。所谓“有利害关系的业主”，指本栋建筑物内的所有其他业主。建筑区划内，本栋建筑物之外的业主，主张自己属于有利害关系的业主的，应当证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响。（b）行使专有权不得危及建筑物的安全。否则其他业主可行使物权请求权。③专有权在区分所有权中居于主导地位。体现在：（a）取得专有权即同时取得共有权和成员权；反之，丧失专有权即同时丧失共有权和成员权。（b）专有权的大小，决定共有权的持有份比例，决定管理权的大小。

2．业主的范围。业主包括三种人：①依照不动产登记取得专有部分所有权的人；②通过合法建造、继承、受遗赠、判决取得专有部分所有权，尚未办理宣示登记的人；③与建设单位签订买卖、赠与等合同，已经交付房屋，尚未办理过户登记的人。

3．专有权的客体：①业主专有的住宅或经营性用房（地板、天花板和四壁形成的空间）。②买卖合同明示由业主单独所有的车位、车库（《物权法》第74条第一款）。③买卖合同明示由业主单独所有的绿地（《物权法》第73条）。④具有构造上、利用上的性，能够进行房屋登记的摊位（《建筑物区分所有权解释》第2条）。⑤买卖合同明示归业主专有的露台（《建筑物区分所有权解释》第2条）。

（二）共有权

1．共有权的客体。包括：①建筑物的基本构造部分。如支柱、屋顶、梁、柱、外墙、承重墙、地下室。②建筑物的公用设施。如楼梯、走廊、电梯、给排水系统、公共照明设备、贮水塔、消防设备、大门、通信网络设备、避难层、设备层、设备间。③建筑物占有的地基使用权，以及小区内的空地（但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外）。④建筑区划内的绿地（属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外）。⑤建筑区划内的道路（属于城镇公共道路的除外）。⑥建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房。⑦占用业主共有道路或者其他场地用于停放汽车的车位。⑧建筑物及其附属设施的维修资金。

2．业主对共有部分的权利与义务。区分所有人按照“持有份”对共有部分享有权利，负担义务。所谓“持有份”，指专有部分的面积占建筑物总面积的比例。内容为：（1）对共有部分的权利包括：①使用权，业主有权共同使用和轮流使用共有部分。②收益权，业主有权依照其持有份取得因共有部分产生的收益。（2）对共有部分的义务包括：①以共有部分的本来用途使用共有部分。②按照各自的持有份分担共同费用和负担；并

钟秀勇著

且不得以放弃权利不履行义务。

（三）管理权

1．行使共同管理权的组织。包括：①业主大会。由全体业主组成，是业主的意思形成机构。②业主委员会。由业主大会选举产生的部分业主组成的组织机构，是业主大会的执行机构。业主大会和业主委员会的法律地位：①不具有作为原告起诉业主的诉讼主体资格。根据《物权法》第83条，业主大会和业主委员会虽有权请求业主停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失，但无权对该业主提起诉讼。只能由受到侵害的业主提起诉讼。②业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民予以撤销，但应当在知道或者应当知道决定作出之日起一年内行使。 2．业主大会的表决规则

（1）决定下列事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意（包括本数，达到三分之二即可）：①筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金。②改建、重建建筑物及其附属设施。

（2）决定下列事项，应当经专有部分占建筑总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意（达到半数还不行）：即《物权法》第76条第一款第（一）项至第（四）项、第（七）项规定的事项。

须注意：《建筑物区分所有权解释》第7条规定，决定下列事项，也属于应当经专有部分占建筑总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意的事项：①改变共有部分的用途；②利用共有部分从事经营性活动；③处分共有部分。

须注意：业主人数的确定。根据《建筑物区分所有权解释》第9条的规定：①原则上，业主人数，按照专有部分的数量计算，一个专有部分按一人计算。②但建设单位尚未出售和虽以出售但尚未交付的部分，以及同一买受人拥有一个以上专有部分的，按一人计算。总人数，按照前项的统计总和计算。

（2008－3－58）王某有一栋两层楼房，在楼顶上设置了一个商业广告牌。后王某将该楼房的第二层出售给了张某。下列哪些选项是正确的？ A．张某无权要求王某拆除广告牌

B．张某与王某间形成了建筑物区分所有权关系 C．张某对楼顶享有共有和共同管理的权利

D．张某有权要求与王某分享其购房后的广告收益

【答案】ABCD（根据《区分所有解释》第7条须经双过半数同意）

钟秀勇著

二、共有（★★）

（一）共有的类型 1．按份共有。（1）概念。按份共有，指二人以上按照各自的份额对共有物享有权利和承担义务的共有关系。（2）特征：①按份共有人对共有财产按照应有份额享有权利、承担义务。②共有人的应有份额抽象地及于共有物的整体，而非具体地及于共有物的部分。③按份共有人对其份额享有的所有权，有权转让、抵押自己共有的份额。（3）应有份额的确定：根据《物权法》第104条，按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。（4）按份共有的推定：根据《物权法》第103条，共有人共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。

2．共同共有。（1）概念。共同共有，指二人以上根据共同关系对共有物不分份额地共同享有权利并承担义务的共有关系。（2）共同共有的类型：①夫妻共同共有。②家庭共同共有。③遗产分割前，法定继承人对遗产的共同共有。④被宣告无效或被撤销的婚姻，当事人同居期间所得的财产，按共同共有处理。但有证据证明为当事人一方所有的除外（《婚姻法解释（一）第15条》）。

（二）共有物的管理与处分

《物权法》

第九十六条 共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。

第九十七条 处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。

第九十 对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按份共有人按照其份额负担，共同共有人共同负担。

1．共有物的处分。包括事实上的处分（如加盖房屋、装修房屋，拆除房屋重建）与法律上的处分（转让、抵押、质押、设立用益物权）。 须记住：根据《物权法》第97条对共有物的处分权限：①有约定的按约定；②没有约定时，按份共有采绝对多数决原则，须经占份额三分之二以上的按份共有人同意（只讲份额不讲人数）；共同共有采一致决原则，须经全体共同共有人同意（一人不同意就不行）。

再须记住：《物权法》第97条与善意取得具有亲密的关系，部分共有人擅自对共有物进行法律处分，构成无权处分，即转接到善意取得制度。

钟秀勇著

还须记住：按份共有人对其份额享有的所有权，按份共有人对自己份额的处分无须其他按份共有人同意，与对共有物整体的处分不同。

【例一】甲与同学乙、丙各出资10万元盖了一栋三层楼房，约定楼房盖好后三人共有。房屋竣工后，甲住第一层，乙住第二层，丙住第三层。乙因常年在外做生意，打算将其居住的第二层出卖给丁，甲、丙均表示反对。对此，下列说法中正确的是哪一个？

A. 甲、乙、丙对楼房形成区分所有，乙有权出卖其居住的第二层

B. 甲、乙、丙对楼房形成按份共有，乙有权出售其居住的第二层，甲、丙享有优先购买权 C. 甲、乙、丙对楼房形成按份共有，乙无权出售其居住的第二层 D. 甲、乙、丙对楼房形成共同共有，乙无权出售其居住的第二层 【答案】C

2．共有物的使用与收益。

根据《物权法》第96条，对共有物的使用与收益，共有人有约定的，按照约定。没有约定的，分别情况处理：①按份共有人按其份额，对共有物的整体进行占有、使用和收益。②共同共有人共同占有、使用、收益。

3．管理费用的承担。根据《物权法》第9，共有物的管理费用，共有人有约定的，按照约定承担，没有约定的，按份共有人按照其份额负担，共同共有人共同负担。

（2003－3－1）甲、乙、丙共有一套房屋，其应有部分各为1／3。为提高房屋的价值，甲主张将此房的地面铺上木地板，乙表示赞同，但丙反对。下列选项哪一个是正确的？ A.因没有经过全体共有人的同意，甲乙不得铺木地板 B.因甲乙的应有部分合计已过半数，故甲乙可以铺木地板 C.甲乙只能在自己的应有部分上铺木地板 D.若甲乙坚持铺木地板，则需先分割共有房屋

【答案】B（依照第97条，应为占份额三分之二以上的按份共有人同意）

（2010－3－7）红光、金辉、绿叶和彩虹公司分别出资50万、20万、20万、10万元建造一栋楼房，约定建成后按投资比例使用，但对楼房管理和所有权归属未作约定。对此，下列哪一说法是错误的？ A．该楼发生的管理费用应按投资比例承担 B．该楼所有权为按份共有

C．红光公司投资占50%，有权决定该楼的重大修缮事宜 D．彩虹公司对其享有的份额有权转让 【答案】C

（三）因共有物所生之债的对内、对外效力

《物权法》

第一百零二条 因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿

钟秀勇著

还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。

（2009－3－）甲、乙、丙按不同的比例共有一套房屋，约定轮流使用。在甲居住期间，房屋廊檐脱落砸伤行人丁。下列哪些选项是正确的？

A．甲、乙、丙如不能证明自己没有过错，应对丁承担连带赔偿责任 B．丁有权请求甲承担侵权责任

C．如甲承担了侵权责任，则乙、丙应按各自份额分担损失 D．本案侵权责任适用过错责任原则 【答案】ABCD

（四）共有物的分割

《物权法》

第九十九条 共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。

第一百条 共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖所得的价款予以分割。

共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的，其他共有人应当分担损失。

（五）按份共有人的优先购买权

《物权法》

第一百零一条 按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。

（2005－3－12）甲、乙按20%和80%的份额共有一间房屋。二人将房屋出租给丙，丙取得甲和乙的同意后将该房屋转租给丁。现甲欲转让自己的份额。下列哪一项表述是正确的？

A.乙、丙有优先购买权，丁无优先购买权 B.乙、丁有优先购买权，丙无优先购买权 C.乙、丙、丁都有优先购买权 D.丙、丁有优先购买权，乙无优先购买权 【答案】C

第五讲 善意取得与拾得遗失物

钟秀勇著

一、善意取得（★★★）

《物权法》

第一百零六条 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权： （一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的； （二）以合理的价格受让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。 受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无权处分人请求赔偿损失。 当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

第一百零七条 所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。

第一百零 善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。

善意取得，又称即时取得，指无处分权人将其占有的动产或者错误登记在其名下的不动产转让给善意第三人或者为善意第三人设定他物权，在符合一定条件的前提下，善意第三人依据法律的规定取得动产或者不动产所有权或者他物权的制度。善意取得乃公信原则的体现，故须有（不动产登记错误或无权处分人占有动产）之权利外观。善意取得以牺牲所有权之静的安全为代价，保障财产交易之动的安全。旨在适当降低交易成本，鼓励交易。①善意取得的物权法效果是：善意第三人取得所有权或他物权，而真正所有权人的所有权消灭或者所有权上产生他物权负担。②善意取得的债法效果是：所有人对无权处分人主张侵权损害赔偿请求权、不当得利返还请求权或违约损害赔偿请求权。

【例一】甲、乙约定，甲以A房屋与乙的B首饰互易。A房屋为甲夫妻的共同财产，登记在甲名下，甲的妻子不同意互易。①甲未经妻子的同意，以自己的名义处分共同共有财产，属于无权处分，甲、乙间的互

钟秀勇著

易合同为效力待定的合同。②如乙为恶意，互易合同在甲妻同意后或者甲在合理期限内取得A房屋的处分权时生效，此时，恶意的乙有权请求甲交付A房屋并移转所有权。③如乙符合善意取得的条件，即使甲妻拒绝追认（或甲未取得处分权），互易合同无效，乙亦可善意取得A房屋的所有权。

【例二】甲、乙约定，乙以B首饰与甲的A房屋互易。B首饰实为乙父亲所有，交给乙保管。①乙实施了无权处分，甲、乙间的互易合同效力待定。②如甲为恶意，若乙父追认，或乙在合理期限内取得处分权（比如乙父死亡，乙为唯一继承人；或者乙父将B首饰赠与乙），互易合同自始有效，恶意的甲有权请求乙交付B首饰并移转所有权。③如甲符合善意取得的构成要件，互易合同虽无效，甲亦可善意取得B首饰的所有权。

我国善意取得制度的特点是：①范围广泛。不仅所有权，用益物权和担保物权均可善意取得。不仅动产物权，不动产物权亦可善意取得。②原始取得。尽管无权处分人与善意第三人之间的合同为效力待定（或无效），善意第三人直接基于法律规定取得所有权或他物权。故善意取得为非基于法律行为的物权变动。③设有例外。赃物、遗失物等原则上不适用善意取得。 （一）不动产所有权善意取得的构成要件

不动产所有权善意取得的构成要件有五：①不动产登记簿出现权属登记错误。主要有三种情形：（a）共有的不动产登记在一人名下。（b）因履行无效合同产生的登记错误。如：甲受乙欺诈将一套房屋出卖给乙，并办理了过户登记。半年后，判决撤销甲、乙间的买卖合同，乙随即将该房屋出卖给不知情的丙，并为丙办理了过户登记，丙可善意取得房屋的所有权。（c）因其他原因发生的登记错误。如：乙承租甲的房屋期间，与登记机关的工作人员串通，将甲的房屋登记在乙名下，乙随后以自己的名义将房屋出卖给不知情的丙，并办理了过户登记，丙可善意取得该房屋所有权。②不动产登记名义人以自己的名义实施了无权处分。故：买卖合同（互易合同）属于效力待定。③第三人为善意。即不知这是无权处分。须注意：若不动产登记簿上存在异议登记（但15天未起诉的除外）、预告登记、抵押登记，第三人不得主张为善意。④第三人以合理的价格受让。故：赠与、继承、企业合并不可。须注意：按照出题人的观点，只要无权处分与第三人约定以合理的价格转让，第三人是否实际支付了价款，在所不问（2010年卷四案例分析题第8问）。⑤办理了过户登记。

【例三】甲以自己的房屋为乙设立抵押权（办理了抵押登记）。此后，甲未经乙同意，将房屋出卖给不知情的丙。甲在给丙办理过户登记时发现，不知什么原因，房屋登记簿上给乙办理的抵押登记没有了，甲未事声张，给丙办理了所有权过户登记。①这是另外一种善意取得。②丙善意取得没有抵押权负担的房屋所有权。 【例四】夫妻甲、乙共有一套房屋，登记在甲名下。①若甲擅自以自己的名义出卖给不知情的丙，甲实施了无权处分，丙具有善意取得的可能性。②若甲擅自以甲和乙的名义出卖给不知情的丙，甲实施了无权代

钟秀勇著

理行为，丙不具有善意取得的可能性。此时，保护善意第三人丙的任务由表见代理规则承担。

（二）动产所有权善意取得的构成要件

动产所有权善意取得的构成要件有五：①须为占有委托物。即基于所有权人的意思取得占有。如租赁物、保管物、借用物、运输物、承揽物、试用买卖物、质物。须注意：下列动产不善用善意取得：（a）占有脱离物。指非基于真正权利人的意思而丧失占有的物。包括赃物、遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物、失散的动物。（b）货币。货币属于特殊动产，占有货币即取得所有权，没有无权处分的问题。（c）禁止流通物。如毒品、武器、淫秽书刊，国家不允许私人取得所有权，自不适用善意取得。②动产的占有人实施无权处分。故占有人与第三人间的买卖合同（互易合同）效力待定。③第三人为善意。即不知属于无权处分。④第三人以合理的价格受让。同样，仅须约定，无须实际支付合理价格。⑤完成交付。须注意：占有改定不能发生善意取得的效果。

【例五】甲于4月1日将自己的钢琴出卖给乙，同时约定甲借用三个月。甲又于5月1日擅自将该钢琴出卖给不知情的丙，同时约定甲向丙借用两个月。①4月1日，甲出卖自己的钢琴给乙，并以占有改定的方式交付，乙于该日取得钢琴所有权。②5月1日，甲擅自出卖该钢琴给丙，系属无权处分，虽以占有改定的方式交付，丙不能于5月1日善意取得钢琴所有权。③若甲于7月2日将钢琴现实交付给丙，且丙仍为善意，则丙可于7月2日善意取得钢琴所有权。④若7月2日乙先下手为强，要回钢琴，则丙绝无善意取得之可能。

（2007－3－56）2000年1月甲以分期付款的方式向乙公司购买潜水设备一套，价值10万元。约定首付2万，余款分三期付清，分别为2万、3万、3万，全部付清前乙公司保留所有权。甲收货后付了首付和第一期款，第二期款迟迟未付。2000年8月甲以2万元将该设备卖给职业潜水员丙。下列哪些选项是正确的？ A．乙可以解除合同，要求甲承担违约责任 B．乙解除合同后可以要求甲支付设备的使用费

C．乙可以请求丙返还原物，但须支付丙2万元购买费用 D．丙返还潜水设备后可以要求甲承担违约责任

【答案】AB（官方答案为ABD）

（2008－3－13）甲、乙结婚后购得房屋一套，仅以甲的名义进行了登记。后甲、乙感情不和，甲擅自将房屋以时价出售给不知情的丙，并办理了房屋所有权变更登记手续。对此，下列哪一选项是正确的？ A．买卖合同有效，房屋所有权未转移 B．买卖合同无效，房屋所有权已转移 C．买卖合同有效，房屋所有权已转移 D．买卖合同无效，房屋所有权未转移 【答案】B

（2008四川－3－12）甲、乙外出游玩，向丙借相机一部，用毕甲将相机带回家。丁到甲家见此相机，执

钟秀勇著

意要以3000元买下，甲见此价高于市价，便隐瞒实情表示同意并将相机交付与丁。不久，丁因手头拮据又向乙以2000元兜售该相机。乙见此相机眼熟，便向丁询问，丁如实相告，乙遂将之买下。此时，谁拥有该相机的所有权？

A. 甲 B. 乙 C. 丙 D. 丁 【答案】B（最令考生会心一笑的题）

（三）用益物权的善意取得

【例六】甲公司之总经理乙，给国土局工作人员丙行贿2000万元后，丙将甲享有的某地皮之建设土地使用权登记在乙设立的一人公司“广厦千万公司”名下。经甲、丙再度运作，“广厦千万公司”以高价将该建设用地使用权转让给不知情的丁公司，并登记。①盗脏仅限于动产。故该建设用地使用权非《物权法》第107条意义上的盗脏，可以善意取得。②丁公司善意取得该土地的建设用地使用权。

【例七】A公司分立为A公司与B公司。按照股东决议，分立前A公司取得的一块建设用地使用权归属于B公司，但一直没有办理移转登记。不知情的C公司找到分立后的A公司，提出愿意支付合理报酬在该土地上设立通行地役权，双方达成一致，并给C公司办理了地役权登记。问：C公司能否取得通行地役权？答：能。

（四）担保物权的善意取得

《担保法解释》第84条规定了质权的善意取得，《担保法解释》第10规定了留置权的善意取得。《担保法解释》第条规定了抵押权的善意取得。

根据《物权法》第106条第三款，善意取得他物权的，参照关于所有权善意取得的构成要件。虽如此，对担保物权的善意取得，须注意：①善意取得质权、抵押权，不要求具备“以合理的价格受让”这一要件。因为抵押合同与质押合同均属单务、无偿合同。②不动产抵押权的善意取得以办理抵押登记为构成要件；动产抵押权的善意取得并不以“登记”或者“交付”为构成要件。③动产质权的善意取得以动产交付为构成要件，但是，占有改定的交付方式不发生动产质权的善意取得。

【例八】甲将自己的相机交给乙保管。丙欲向丁借款5万元，丁要求丙提供担保。丙找到乙，乙谎称自己是相机的所有权人，将该相机质押给不知情的丁，并交付相机。①乙、丁间的质押合同为单务、无偿合同（当然，属于效力待定），谈不上要求丁支付合理价格的问题。②故：以合理的价格受让不是善意取得抵押权、质权的构成要件。

【例九】甲将自己的相机交给乙保管，乙擅自以自己的名义抵押给不知情的丙，但没有办理抵押登记。①以合理的价格受让以及登记（交付）均非善意取得动产抵押权之构成要件。②丙虽善意取得相机之抵押权，由于没有登记，不具有对抗善意第三人的效力。

（2008－3－59）甲为乙的债权人，乙将其电动车出质于甲。现甲为了向丙借款，未经乙同意将电动车出质于丙，丙不知此车为乙所有。下列哪些选项是正确的？

A．丙因善意取得而享有质权 B．因未经乙的同意丙不能取得质权 C．甲对电动车的毁损、灭失应向乙承担赔偿责任 D．对电动车毁损、灭失，乙可向丙索赔 【答案】ACD

钟秀勇著

（五）例外规定：占有脱离物原则上不能善意取得 1．无偿回复请求权

【例十】甲将相机（Nikon D3X）交给乙保管，被丙盗窃。丙在家中以7万元的价格出卖个不知情的丁，并交付。①根据《物权法》第107条，盗脏、遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物、失散的动物属于占有脱离物（非基于占有人的意思而丧失占有），原则上不能善意取得。②甲、乙均享有无偿回复请求权，有权自知道或者应当知道丁之日起2年内要求丁返还相机。③丁可向丙主张不当得利返还或缔约过失责任。

2．有偿回复请求权

【例十一】甲将相机（Canon 1DS Mark Ⅲ）借给乙，乙不慎丢失，被丙拾得，丙交给某相机城的朋友以7万元的价格出卖个不知情的丁，并交付。①根据《物权法》第107条，若丁通过拍卖或者具有经营资格的经营者处购得，甲、乙行使回复请求权时，须支付丁所付的费用。②甲、乙支付丁所付费用后，可向丙追偿。

3．例外的例外：之一

【例十二】甲费了九牛二虎之力购得“和谐ed”号春运车票，座位在99车厢99号。不料该车票被乙盗窃，乙以票面价转让给不知情的丙。①根据通说，《物权法》第107条不适用于货币和无记名有价证券（《民法典》第951条设有明文）。原因：占有即取得所有。②甲对丙无回复请求权。甲要想回家，只能另想办法。③甲得对乙主张侵权或不当得利返还。

4．例外的例外：之二

【例十三】甲从乙处偷来一台电视机，因故障送致丙处修理。丙修好后又被丁偷走。丙不知该电视机为脏物。甲到期未支付修理费而引起纠纷。下列表述正确的有：

A．丙对该电视机不享有留置权 B．丙对该电视机享有留置权 C．丙对丁不享有占有返还请求权 D．丙对丁享有占有返还请求权

【答案】BD（须注意：根据通说，盗脏、遗失物可以善意取得留置权。要求：丙不知电视机非属乙所有。）

（2009－3－53）甲发现去年丢失的电动自行车被路人乙推行，便上前询问，乙称从朋友丙处购买，并出示了丙出具的付款收条。如甲想追回该自行车，可以提出下列哪些理由支持请求？

A．甲丢失该自行车被丙拾得 B．丙从甲处偷了该自行车

C．乙明知道该自行车是丙从甲处偷来的仍然购买 D．乙向丙支付的价格远远低于市场价 【答案】ABCD

（六）善意取得的法律效果

1．物权法效果：《物权法》第10

钟秀勇著

【例十四】甲在自己的电脑上给乙设立抵押权后，又将电脑借给不知情的丙使用。丙以自己的名义将电脑以略高于市场价的价格出卖给不知情的丁并交付。以下说法正确的是： A. 丙、丁之间的买卖合同效力待定 B. 电脑应当归丁所有 C. 乙对电脑的抵押权消灭 D. 乙可以要求丙赔偿损失

【答案】ABC（根据《物权法》第10，C正确。由于丙对于乙之抵押权消灭不具有过错，故乙无权要求丙承担侵权责任，故D错误。）

2．债法效果

【例十五】甲将相机借给乙使用，乙擅自以自己名义，以市价出卖给不知情的丙，并交付。①甲、丙在债法上的关系：（a）甲不得对并主张侵权，因丙无过错；（b）甲不得对丙主张不当得利返还，因丙取得利益具有法律上的原因。②甲、乙在债法上的关系为甲可择一主张下列权利：（a）违约损害赔偿（乙违反了借用合同）；（b）侵权损害赔偿（乙故意使甲之所有权消灭）；（c）不当得利返还（乙取得利益，致甲遭受损失，且乙取得利益无法律上原因）。 二、拾得遗失物（★★）

《物权法》

第一百零九条 拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交等有关部门。

第一百一十条 有关部门收到遗失物，知道权利人的，应当及时通知其领取；不知道的，应当及时发布招领公告。

第一百一十一条 拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。

第一百一十二条 权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。 权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。

拾得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物等支出的费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务。 第一百一十三条 遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有。

第一百一十四条 拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。文物保等法律另有规定的，依照其规定。

（2009－3－13）一日清晨，甲发现一头牛趴在自家门前，便将其拴在自家院内，打探失主未果。时值春

钟秀勇著

耕，甲用该牛耕种自家田地。期间该牛因劳累过度得病，甲花费300元将其治好。两年后，牛的主人乙寻牛来到甲处，要求甲返还，甲拒绝返还。下列哪一说法是正确的？ A．甲应返还牛，但有权要求乙支付300元 B．甲应返还牛，但无权要求乙支付300元 C．甲不应返还牛，但乙有权要求甲赔偿损失 D．甲不应返还牛，无权要求乙支付300元 【答案】B

第六讲 地役权

一、地役权的概念（★）

《物权法》

第一百五十六条 地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。 前款所称他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。

（2010－3－9）某郊区小学校为方便乘坐地铁，与相邻研究院约定，学校人员有权借研究院道路通行，每年支付一万元。据此，学校享有的是下列哪一项权利？

A．相邻权 B．地役权 C．建设用地使用权 D．宅基地使用权 【答案】B

二、地役权的取得（★★★） 1．地役权的设立

《物权法》

第一百五十 地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。

第一百六十一条 地役权的期限由当事人约定，但不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限。

第一百六十三条 土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。 2．地役权的法定取得与法定负担

《物权法》

第一百六十二条 土地所有权人享有地役权或者负担地役权的，设立土地承包经营权、宅基地使用权时，该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有或者负担已设立的地役权。

钟秀勇著

【例一】甲村有一养鸡场通行不便，便在乙村的土地上设立了通行地役权。此后，甲村将该养鸡场承包给丙。①丙法定取得地役权，有权继续在乙村的土地上通行。②该地役权是否登记，对丙法定取得地役权不生影响。

【例二】甲村在乙村的一个水库上设立取水地役权，约定每年取水1万吨，甲村每年支付乙村2000元。此后，乙村经村民表决，将该水库承包给丁。①丁法定负担甲村的取水地役权。②若地役权没有登记，则善意的丁就不负担该地役权。这和地役权的法定取得并不相同。

3．地役权合同的法定解除

《物权法》

第一百六十 地役权人有下列情形之一的，供役地权利人有权解除地役权合同，地役权消灭： (一)违反法律规定或者合同约定，滥用地役权；

(二)有偿利用供役地，约定的付款期间届满后在合理期限内经两次催告未支付费用。

三、地役权的从属性（★★★）

《物权法》

第一百六十四条 地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。

第一百六十五条 地役权不得单独抵押。土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。

四、地役权的不可分性（★★★）

《物权法》

第一百六十六条 需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。

第一百六十七条 供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力。

（2007－3－12）甲公司与乙公司约定：为满足甲公司开发住宅小区观景的需要，甲公司向乙公司支付100万元，乙公司在20年内不在自己厂区建造6米以上的建筑。甲公司将全部房屋售出后不久，乙公司在自己的厂

钟秀勇著

区建造了一栋8米高的厂房。下列哪一选项是正确的？ A．小区业主有权请求乙公司拆除超过6米的建筑 B．甲公司有权请求乙公司拆除超过6米的建筑

C．甲公司和小区业主均有权请求乙公司拆除超过6米的建筑 D．甲公司和小区业主均无权请求乙公司拆除超过6米的建筑

【答案】A

（2008四川－3－11）李某从自己承包的土地上出入不便，遂与张某书面约定在张某承包的土地上开辟一条道路供李某通行，李某支付给张某2万元，但没有进行登记。下列哪一选项是错误的？ A．该约定属于有关相邻关系的约定 B．该约定属于地役权合同

C．如果李某将其承包经营权转移给他人，受让人有权在张某承包的土地上通行，但合同另有约定的除外 D．如果张某将其承包经营权转移给他人，则善意的受让人有权拒绝李某在自己的土地上通行 【答案】A

第七讲 担保物权一般

一、担保物权的特征（★★）

1．从属性。①成立上的从属性。②移转上的从属性。债权转让时，除非债权人与物保人另有约定，担保物权随同债权转让。须注意：此时，不动产抵押权随债权转让，不以办理抵押权变更登记为要件；动产质权随债权转让，不以交付质物为要件。③效力上的从属性。主债权无效，担保合同无效。担保人有过错的，承担缔约过失责任，而非担保责任。④消灭上的从属性。主债权债务消灭的，担保物权消灭。

2．物上代位性。根据《物权法》第174条，担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收的，担保物权人可以就担保人获得的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。

3．不可分性。①担保物部分灭失的，剩余部分仍然担保全部债权；担保物被分割的，分割后的各个部分仍各担保全部债权。②被担保债权部分消灭的，债权人仍对担保物的全部享有优先受偿权；债权部分转让或者分割的，各债权人就其分得或受让的债权仍对担保物的全部享有优先受偿权。③担保物权设定后，担保物价值增加的，抵押人、质押人无权请求减少担保物；担保物的价值因不可归责于抵押人、质押人的原因减少的，担保人无义务提供补充担保。

（2004－3－6）甲向乙借款20万元，以其价值10万元的房屋、5万元的汽车作为抵押担保，以1万元的音响设备作质押担保，同时还由丙为其提供保证担保。其间汽车遇车祸损毁，获保险赔偿金3万元。如果上述担保均有效，丙应对借款本金在多大数额内承担保证责任？

A．7万元 B．6万元 C．5万元 D．4万元 【答案】B

二、流质（押）契约之禁止（★）

《物权法》

第一百八十六条 抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

钟秀勇著

第二百一十一条 质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。

须注意：根据民法理论，在当铺进行典当，双方当事人设立营业质权时，可以约定流质契约，流质契约有效（2008四川卷四案例分析题第2问）

三、混合担保（★★）

《物权法》

第一百七十六条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

第一百九十四条第二款 债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

第二百一十 质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

【例一】甲欠乙100万元。甲以自己价值90万元的汽车设立抵押权，丙用价值90万元的汽车提供质押，丁提供保证（未约定保证方式）。现甲不履行到期债务，问乙应如何行使自己的权利？①约定优先。可以共同与债权人约定抵押人甲、质押人丙、保证人丁承担担保责任的顺序与份额。②比如，可以约定，当甲不履行到期债务时，乙应先要求丁承担100万元的保证责任。③再比如，可以约定，当甲不履行到期债务时，乙应先要求丙、丁分别承担50万元的担保责任，对甲的抵押权应按兵不动。

【例二】甲欠乙100万元。甲以自己价值90万元的汽车设立抵押权，丙用价值90万元的汽车提供质押，丁提供保证（未约定保证方式）。现甲不履行到期债务，问乙应如何行使自己的权利？①没有约定的，债权人应先就债务人自己提供的抵押或质押行使权利，提供担保的第三人（丙、丁）享有先诉抗辩权。②若乙放弃对甲的抵押权，丙、丁在乙丧失优先受偿权益的范围内免责，即丙、丁仅对10万元债务承担担保责任。

【例三】甲欠乙100万元。丙用价值90万元的汽车提供质押，丁提供保证（未约定保证方式），但未约定丙、丁如何承担担保责任。现甲不履行到期债务，乙应如何行使权利？①因无债务人自己提供的物保，丙、

钟秀勇著

丁应对债务承担连带责任。当然，丙仅在质物价值的范围内承担连带责任。②若乙因偏爱丙、放弃对丙的质权，丁在丙应当承担的责任份额范围内免除保证责任。即丁仅对50万元承担责任。③若乙因偏爱丁，放弃对丁的保证债权，丙在丁应当承担的责任份额范围内免责。即丙仅对50万元承担责任。

【例三】甲欠乙100万元。丙用价值90万元的汽车提供质押，丁提供保证（未约定保证方式），但未约定丙、丁如何承担担保责任。因甲不履行到期债务，乙要求丁承担了100万元的保证责任，丁应如何追偿？①丁可以向债务人甲追偿100万元。②在向债务人甲追偿之前，丁亦可依照内部份额比例，对丙追偿，即径行对丙追偿50万元。③丙对乙承担了90万元的担保责任后，即可向甲追偿90万元，也可径行按照内部份额向丁追偿40万元（丙、丁地位平等嘛！）。

四、债务转让与担保责任的承担（★★）

《物权法》

第一百七十五条 第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。

第八讲 抵押权

一、抵押权的设立（★★★）

《物权法》

第一百八十七条 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

第一百八十 以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

二、抵押中的“地随房走、房随地走” （★★★）

《物权法》

第一百八十二条 以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

第二百条 建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵

钟秀勇著

押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

【例一】甲仅有一栋楼房，为了融资，甲于4月1日将自己的房屋抵押给乙，仅办理了房屋抵押登记。4月20日，甲又将建造楼房的建设用地抵押给丙，仅办理了建设用地使用权抵押。①4月1日，乙同时取得房屋占有范围内建设用地使用权之抵押权（第一顺位）。②4月20日，丙同时取得房屋的抵押权（第二顺位）。③房屋和房屋占用范围内的建设用地均构成重复抵押，乙第一顺位，丙第二顺位。④仅房屋占用范围之外的建设用地由丙单独享有抵押权。

【例二】为了融资，甲将自己的建设用地使用权抵押给乙，向甲借了1000万元（无利息），并办理了抵押登记。此后，甲在该建设用地上建造房屋。现甲不履行还款义务。①乙对土地上的房屋不享有抵押权，但乙行使自己的抵押权时，可以将房屋与土地一并拍卖。②在技术上，应分别计算土地拍卖的金额与房屋拍卖的金额，乙对房屋拍卖的金额不享有优先受偿权。③土地与房屋共拍卖了1500万元（估计土地700万元，房屋800万元），乙仅对700万元享有优先受偿权，剩余的800万元应为甲的普通责任财产。

三、抵押物的处分、抵押权人的保全请求权（★★★）

《物权法》

第一百九十条 订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

第一百九十一条 抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。 第一百九十三条 抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。

（2008－3－91－至93）陈某向贺某借款20万元，借期2年。张某为该借款合同提供保证担保，担保条款约定，张某在陈某不能履行债务时承担保证责任，但未约定保证期间。陈某同时以自己的房屋提供抵押担保并办理了登记。请回答91-93题。

（2008－3－91）91．抵押期间，谢某向陈某表示愿意以50万元购买陈某的房屋。下列选项正确的是： A．陈某将该房屋卖给谢某应得到贺某的同意

B．如陈某将该房屋卖给了谢某，则应将转让所得价款提前清偿债务或者提存 C．如陈某另行提供担保，则陈某的转让行为无须得到贺某同意

钟秀勇著

D．如谢某代为偿还20万元借款，则陈某的转让行为无须得到贺某同意

【答案】ABD

（2008－3－92）92．如果贺某打算放弃对陈某的抵押权，并将这一情况通知了张某，张某表示反对，下列选项正确的是：

A．贺某不得放弃抵押权，因为张某不同意

B．若贺某放弃抵押权，张某仍应对全部债务承担保证责任 C．若贺某放弃抵押权，则张某对全部债务免除保证责任

D．若贺某放弃抵押权，则张某在贺某放弃权利的范围内免除保证责任

【答案】D

（2008－3－93）93．关于贺某的抵押权存续期间及张某的保证期间的说法，下列选项正确的是： A．贺某应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权

B．贺某在主债权诉讼时效结束后的两年内仍可行使抵押权 C．张某的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月 D．张某的保证期间为主债务履行期届满之日起二年 【答案】AC

（2009－3－55）甲公司向某银行贷款100万元，乙公司以其所有的一栋房屋作抵押担保，并完成了抵押登记。现乙公司拟将房屋出售给丙公司，通知了银行并向丙公司告知了该房屋已经抵押的事实。乙、丙订立书面买卖合同后到房屋管理部门办理过户手续。下列哪些说法是正确的？

A．不论银行是否同意转让，房屋管理部门应当准予过户，但银行仍然对该房屋享有抵押权

B．如丙公司代为清偿了甲公司的银行债务，则不论银行是否同意转让，房屋管理部门均应当准予过户 C．如丙公司向银行承诺代为清偿甲公司的银行债务，则不论银行是否同意转让，房屋管理部门均应当准予过户

D．如甲公司清偿了银行债务，则不论银行是否同意，房屋管理部门均应当准予过户 【答案】BD

四、抵押权顺位（★★★）

《物权法》

第一百九十九条 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：

(一)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿； (二)抵押权已登记的先于未登记的受偿； (三)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。 五、抵押权顺位的抛弃与变更（★★★）

《物权法》

第一百九十四条 抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权

钟秀勇著

顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。

债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

1．抵押权顺位的变更。（1）抵押权顺位变更的要件：①抵押权人协议互换彼此的顺位。②不动产抵押权顺位的并更以登记为生效要件；动产抵押权顺位的变更以登记为对抗要件。（2）抵押权顺位变更的效力：未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。

（2008－3－11）黄河公司以其房屋作抵押，先后向甲银行借款100万元，乙银行借款300万元，丙银行借款500万元，并依次办理了抵押登记。后丙银行与甲银行商定交换各自抵押权的顺位，并办理了变更登记，但乙银行并不知情。因黄河公司无力偿还三家银行的到期债务，银行拍卖其房屋，仅得价款600万元。关于三家银行对该价款的分配，下列哪一选项是正确的？

A．甲银行100万元、乙银行300万元、丙银行200万元 B．甲银行得不到清偿、乙银行100万元、丙银行500万元 C．甲银行得不到清偿、乙银行300万元、丙银行300万元 D．甲银行100万元、乙银行200万元、丙银行300万元 【答案】C

2．抵押权顺位的抛弃。指同一财产上的先顺位抵押权人，为后顺位抵押权人的利益而放弃其优先受偿的顺位。抛弃为单方民事法律行为，分为相对抛弃与绝对抛弃。因顺位抛弃不会对其他抵押权人产生不利影响，故顺位抛弃无须取得其他抵押权人的同意即可发生效力。

（1）抵押权顺位的相对抛弃。①概念。指先顺位的抵押权人为同一抵押财产上的“某一特定”后顺位抵押权人的利益而抛弃其在先顺位。②相对抛弃的效力：后顺位抵押权人的顺位提前，与抛弃人处于同一顺位，按照各自的债权比例，就“抛弃人可得优先受偿的数额”行使优先受偿权，其他抵押权人的利益“不受影响”。 【例一】甲在自己的房屋上依次为乙、丙、丁设立了抵押权，各自担保的债权数额分别为60万元、20万元、20万元。因甲不清偿到期债务，房屋拍卖所得价款为80万元。现乙为丁的利益放弃抵押权顺位（相对抛弃）。需要本讲义配套视频课件，请加qq：1971736835索要，可以随身随时随地听课，可以反复听课。①就拍卖房屋所得的80万元，乙优先受偿的数额为60万元，现乙对丁放弃抵押权顺位，乙、丁按照各自的债权比例，对这60万元优先受偿，即乙可以受偿45（60×6／8）万元，丁可以受偿15（60×2／8）万元。②丙的抵押权顺位不受影响，其对拍卖房屋所得价款中的20万元享有优先受偿权。

（2）抵押权顺位的绝对抛弃。①概念。绝对抛弃，指先顺位的抵押权人并非专为同一抵押财产上的“某一特定”后顺位抵押权人的利益，而是为同一抵押财产上的“所有”后顺位抵押权人的利益抛弃其在先顺位。②绝对抛弃的效力：后顺位的抵押权人的顺位依次升进；而抛弃者变成了最后顺位的抵押权人。

钟秀勇著

【例二】甲在自己的房屋上依次为乙、丙、丁设立了抵押权，各自担保的债权数额分别为60万元、20万元、20万元。因甲不清偿到期债务，房屋拍卖所得价款为80万元。现乙为丙和丁的利益放弃抵押权顺位（绝对抛弃）。①丙成为第一顺位的抵押权人，有权就20万元优先受偿；②丁成为第二顺位的抵押权人，有权就20万元优先受偿；③乙成为第三顺位的抵押权人，有权就剩下的40万元优先受偿，其余的20万元债权成为普通债权。

六、抵押权与诉讼时效（★★★）

《物权法》

第二百零二条 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民不予保护。

（2007－3－13）甲公司向乙银行贷款1000万元，约定2005年12月2日一次性还本付息。丙公司以自己的一栋房屋作抵押。甲到期没有清偿债务，乙银行每个月都向其催收，均无效果，最后一次催收的时间是2007年3月6日。乙银行在下列哪一时间前行使抵押权，才能得到的保护？

A．2007年12月2日 B．2009年12月2日 C．2009年3月6日 D．2011年3月6日 【答案】C

七、动产浮动抵押（★★★）

《物权法》

第一百八十一条 经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

第一百八十九条 企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

第一百九十六条 依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定： (一)债务履行期届满，债权未实现； (二)抵押人被宣告破产或者被撤销； (三)当事人约定的实现抵押权的情形； (四)严重影响债权实现的其他情形。

钟秀勇著

（2010－3－56）某农村养殖户为扩大规模向银行借款，欲以其财产设立浮动抵押。对此，下列哪些表述是正确的？

A．该养殖户可将存栏的养殖物作为抵押财产 B．抵押登记机关为抵押财产所在地的工商部门 C．抵押登记可对抗任何善意第三人

D．如借款到期未还，抵押财产自借款到期时确定 【答案】AD

第九讲 质权与留置权

一、动产质权的设立（★★★）

《物权法》

第二百一十二条 质权自出质人交付质押财产时设立。

《担保法解释》

第八十七条 出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民不予支持。

因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有，质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。

（2006－3－8）方某向孙某借款1万元，孙某要求其提供担保，方某说：“我有一部手提电脑被刘某租去用了，就以它作质押吧，但租金不作质押。”孙同意，遂付款。下列哪种说法是正确的？ A．孙某实际占有电脑时质押合同才生效 B．如刘某书面同意，则质押合同生效

C．如刘某收到关于质押的书面通知，则质押合同生效 D．如质押合同生效，则孙某有权收取电脑租金

【答案】C（此题出在《物权法》之前，C项没有体现区分原则，应修改为：则质权设立。）

二、质权人的权利与义务（★★）

1．质权人的权利。质权人具有以下权利：①占有质物。②“收取”质物的孳息（《物权法》第213条）。③保全质权请求权（《物权法》第216条）。④抛弃质权（《物权法》第21）⑤优先受偿权（《物权法》第219条）。

2．质权人的义务。质权人负有以下义务：①妥善保管质物（《物权法》第215条）。②不得擅自使用、处分质物（《物权法》第214条）。③质权消灭后，向出质人返还质物（《物权法》第219条第一款）。④及时行使质权（《物权法》第220条）。

三、转质（★）

《物权法》

钟秀勇著

第二百一十七条 质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。

【例一】甲将自己的相机质押给乙。质押期间，乙谎称自己是相机的所有权人，未经甲同意，将相机出质给丙，并交付。①丙善意取得质权。②这不是转质。

【例二】甲将自己的相机质押给乙。质押期间，乙在告知丙自己是相机的质权人后，未经甲同意，将相机出质给丙，并交付。①乙的行为属于责任转质。②丙因责任转质取得相机的质权，但非因善意取得。

1．承诺转质。指在质押期间，质权人经出质人同意，以质物为第三人设立质权的行为。第三人取得的质权称为“转质权”。承诺转质的效力：①转质权优先于原质权。②转质权所担保的债权范围“可以高于”原质权担保的债权数额。③转质权具有性，原质权消灭的，不影响转质权的存续；原质权的实现条件尚不具备，不影响转质权的实现。④质权人对质物的毁损灭失承担“过错责任”。

【例三】甲欠乙10万元，甲以价值20万元的汽车为乙设立质权。经过甲同意，乙以该汽车为丙设立质权，担保的债权数额为15万元。乙的行为构成承诺转质，具有以下效力：①丙的质权优先于乙的质权。②丙的质权担保的债权额虽然高于原质权担保的债权数额，丙的质权设立有效。③乙的质权消灭的，不影响丙的质权继续存在。只要丙实现质权的条件具备，即使乙的质权尚不具备行使条件，丙也可以对质物行使优先受偿权。④质物在丙处毁损灭失的，转质人乙仅承担“过错责任”。

2．责任转质。指在质押期间，质权人未经出质人同意，擅自以质物为第三人设立质权的行为。第三人取得的质权称为“转质权”。责任转质的效力：①转质权优先于原质权。②转质权担保的债权额和清偿期以原质权担保的债权额和清偿期为限。③转质权依附于原质权，原质权消灭，转质权消灭。④转质人对质物的毁损灭失承担“无过错责任”。

【例四】甲欠乙10万元，甲以价值20万元的汽车为乙设立质权。未经甲的同意，乙擅自以该汽车为丙设立质权，担保的债权数额为15万元。乙的行为构成责任转质，具有以下效力：①丙的质权优先于乙的质权。②丙的质权担保的债权数额不能高于乙的质权所担保的债权数额。丙对于质物仅在10万元的范围内享有优先受偿权，而不是约定的15万元。③乙的质权尚不具备行使条件的，丙的质权也不得行使。乙的质权消灭的，丙的质权消灭。④质物在丙处毁损、灭失的，不论乙是否具有过错，乙均应对甲承担损害赔偿责任。

四、权利质权的设立（★★）

《物权法》

第二百二十四条 以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。

第二百二十六条 以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政

钟秀勇著

管理部门办理出质登记时设立。

基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

第二百二十七条 以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。

知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。 第二百二十 以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。

应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

《担保法解释》

第九十 以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背载“质押”字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民不予支持。

第九十九条 以公司债券出质的，出质人与质权人没有背载“质押”字样，以债券出质对抗公司和第三人的，人民不予支持。

（2004－3－9）甲将所持有的A公司债券交付乙，作为向乙借款的质押物。双方签订了书面质押合同，但未在债券上背书“质押”字样。借款到期后甲未还款。甲的另一债权人丙向申请执行上述债券。下列说法哪一个是正确的？ A．质押合同无效

B．质押合同自签订书面质押合同之日起生效 C．乙对该债券不享有质权

D．乙以债券已出质对抗丙的执行申请，不能得到的支持

【答案】BD（当年答案为D）

（2009－3－7）根据《物权法》的规定，下列哪一类权利不能设定权利质权？ A．专利权 B．应收账款债权 C．可以转让的股权 D．房屋所有权 【答案】D

钟秀勇著

五、留置权（★★）

（一）留置权的构成要件

1．积极要件：①债务人未履行到期债务。《担保法》第112条规定了一个例外。债务人丧失支付能力或者被宣告破产的，即使债务的履行期尚未届至，债权人可以提前行使留置权，这种留置权称为“紧急留置权”。②债权人合法占有债务人的动产。③债权人占有的动产与所担保的债权属于同一法律关系。

2．消极要件：①因侵权行为取得动产占有的。②当事人约定不得留置的。③留置不得违反公共秩序或善良风俗。④留置不得与留置人所承担的义务相抵触。例如，承运人在履行运输义务“之前”，即以未付运费为由留置所运货物的，其留置货物的行为即与其承担的义务相抵触。

（二）商事留置权的成立要件

商事留置权，指企业之间在商业往来中，一方不履行到期债务，另一方有权留置与其债权不具有同一法律关系的对方动产的留置权。与一般留置权相比，商事留置权的成立要件具有特殊性：①双方必须均为企业。②留置权人必须基于营业关系而占有对方的动产。③留置的动产与所担保的债权“不必属于”同一法律关系。 （2010－3－10）辽东公司欠辽西公司货款200万元，辽西公司与辽中公司签订了一份价款为150万元的电脑买卖合同，合同签订后，辽中公司指示辽西公司将该合同项下的电脑交付给辽东公司。因辽东公司届期未清偿所欠货款，故辽西公司将该批电脑扣留。关于辽西公司的行为，下列哪一选项是正确的？ A．属于行使抵押权 B．属于行使动产质权 C．属于行使留置权 D．属于自助行为 【答案】C

（2010－3－）小贝购得一只世界杯指定用球后兴奋不已，一脚踢出，恰好落入邻居老马家门前的水井中，正在井边清洗花瓶的老马受到惊吓，手中花瓶落地摔碎。老马从井中捞出足球后，小贝央求老马归还，老马则要求小贝赔偿花瓶损失。对此，下列哪些选项是正确的？

A．小贝对老马享有物权请求权 B．老马对小贝享有物权请求权

C．老马对小贝享有债权请求权 D．如小贝拒绝赔偿，老马可对足球行使留置权

【答案】官方答案为AC（根据出题人的理解：所谓同一法律关系，仅指留置的动产为被担保之债权的标的物这种情况）

（三）留置权的效力 1．留置权人的权利

（1）留置并占有动产的权利。留置物为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额。留置物为不可分物的，留置权人可以就留置物的全部行使留置权。

（2）优先受偿的权利。优先受偿权的行使受到债务履行宽限期的，只有在宽限期满后债务人仍未履行债务的，留置权人才可以行使优先受偿权。具体而言：①对宽限期有约定的，按照约定。②没有约定的，留置权人应当确定两个月以上的宽限期。但标的物属于鲜活易腐等不易保管的动产的，留置权人可以迳行实行优先受偿权，不受两个月以上期限的。

（3）其他权利：①收取留置物所产生孳息。注意，仅为“收取”而非“取得”。②为保管之目的而使用留置物。

2．留置权人的义务。①妥善保管留置物的义务（《物权法》第234条）。②不得擅自使用、出租或处分留置财产的义务（《担保法解释》第93、114条）。③经债务人的请求及时行使留置权（《物权法》第237条）。④留置权消灭后返还留置财产的义务。

（四）留置权消灭的特殊事由（★★）

钟秀勇著

《物权法》

第二百四十条 留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭。

债 法

第一讲 债的分类

一、债的发生原因（★）

债有两类发生原因：①意定之债（基于法律行为产生的债）；②法定之债（基于法律规定产生的债）。 1．意定之债的发生原因。包括：①合同；②单方行为，如遗赠、捐助行为；③共同行为，如订立设立公司的协议、公司章程。

2．法定之债的发生原因。包括：①侵权行为；②无因管理；③不当得利； ④缔约过失；⑤拾得遗失物；⑥亲属间的扶养请求权；⑦受益人的法定补偿义务（《民通意见》第157条）。

按：①上述法律关系被整合为一体，构成债之内在统一性的共同构成因素在于其法律效果的相同性。即上述各种法律事实，在形式上均产生相同的法律效果：一方当事人得向他方当事人请求为特定行为（给付）。此种特定人有权请求特定人为特定行为（作为或不作为）的法律关系，就是债。②不过，在指导原则、社会功能及构成要件上，各种债并不相同：（a）合同之债，因当事人互相意思表示一致而成立，旨在实践私法自治理念，其须受保护的，乃当事人之间的信赖及期待。（b）无因管理制度旨在适当界限禁止干预他人事务与奖励互助义行两项原则，使无法律上义务而为他人管理事务者，在一定要件下得享有权利、负担义务。（c）不当得利制度旨在调整欠缺法律上依据的财货变动，使无法律上原因而受利益，致他人受损害者，负返还所受利益之义务。（d）侵权行为制度旨在填补因故意或过失不法侵害他益所生的损害，期能兼顾加害人的活动自由与被害人的保护。（参见王泽鉴《债法原理》第2页，北京大学出版社2009年版）

（2008－3－56）婷婷满一周岁，其父母将某影楼摄影师请到家中为其拍摄纪念照，并要求影楼不得保留底片用作他途。相片洗出后，影楼违反约定将婷婷相片制成挂历出售，获利颇丰。本案中存在哪些债的关系？ A．承揽合同之债 B．委托合同之债 C．侵权行为之债 D．不当得利之债

【答案】ACD（《合同法》第251条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”《合同法》第396条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”）

钟秀勇著

（2008四川－3－5）任某门前公路上有一泥沟。某日，一货车经过泥沟，由于颠簸掉落货物一件，被任某拾得据为己有。任某发现有利可图，遂将泥沟挖深半尺。次日，果然又拾得两袋车上颠落的货包。关于任某行为的性质，下列哪一选项是正确的？

A．无因管理和侵权行为 B．不当得利

C．无因管理和不当得利 D．不当得利和侵权行为 【答案】D

二、债的分类（★★）

1．法定之债与意定之债（区分标准：发生原因）

（1）法定之债。指依据法律规定而直接发生的债。包括侵权行为之债、不当得利之债、无因管理之债、缔约过失之债、拾得遗失物之债等。

（2）意定之债。指依据法律行为发生的债。包括合同之债、单方行为所生之债（捐助行为）、多方行为所生之债（设立公司所生之债）。 区分意义：法律适用不同，构成要件各异。法定之债的内容由法律直接规定；意定之债的内容主要由当事人自主决定，法律规定一般仅具有补足当事人意思的作用。

2．劳务之债与财物之债（区分标准：标的之性质）

（1）劳务之债。指债务人须提供一定劳务来履行债务的债。如委托合同、雇佣合同。劳务之债有标的（客体），但无标的物。

（2）财物之债。指债务人应给付一定财产来履行债务的债。如买卖合同、租赁合同、承揽合同、侵权损害赔偿之债。财物之债有标的（客体），亦有标的物。 区分意义：劳务之债一般不得由第三人代为履行，不得强制履行；财物之债一般可由第三人代为履行，一般可以强制履行。

3．种类之债与特定之债（区分标准：财物之债的标的物之性质）

（1）种类物之债。给付的标的物仅以物的种类指示的债，即以种类物为标的物的债。种类物是具有相同品质、可用相同的物替代的物。

（2）特定物之债。给付的标的物为具体确定的物的债，即以特定物为标的物的债。特定物包括两类：①独一无二的物，如《资本论》手稿、房屋、某块土地；②原本为种类物，经行为人指定而为特定物。例如，甲在乙的牛棚选小牛犊一头，约定乙饲养6个月后交付给甲。

区分意义：①这是对财物之债的分类；劳务之债无标的物，不能如此划分。②特定物之债，于债务履行前标的物毁损、灭失的，债权人不得请求实际履行；种类物之债一般不发生履行不能，于债务人不履行种类物之债时，债权人得请求实际履行。

4．单一之债与多数人之债（区分标准：一方主体人数的多寡） （1）单一之债。债权人和债务人均为一人的债。

钟秀勇著

（2）多数人之债。债权人或者债务人为二人以上的债。

区分意义：多数人之债包含双重法律关系：①债权人与债务人间的关系；②债权人之间或者债务人之间关系。

5．按份之债与连带之债（区分标准：多数人主体一方有无连带关系）

（1）按份之债。指债的一方当事人为多数，各自按照确定的份额享有权利或者承担债务的债。债权人为两人以上的乃按份债权；债务人为两人以上的乃按份债务。

（2）连带之债。指多数债权人中的任何一人都有权请求对方履行全部债务；或者多数债务人中的任何一人都有义务履行全部债务的债。前者为连带债权，后者为连带债务。

区分意义：效力不同。①按份之债无内部关系。②连带之债有内部关系。在连带债务，对外承担债务超过自己应承担份额的债务人，有权请求其他连带债务人依照内部的份额比例分担（分担请求权）。

6．简单之债与选择之债（区分标准：债之标的是否具有选择可能性）

（1）简单之债。指债仅有一个标的（客体）的债。（须注意：是“标的”即给付只有一个，而非“标的物”只有一个。若给付只有一个，但包括几个标的物，仍为简单之债。）

（2）选择之债。指债的标的有数个，债务人可以择一履行或债权人可择一请求履行的债。选择之债一经确定其给付，转化为简单之债。

区分意义：选择之债特定的方式有三：①协议补充确定。②行使选择权：（a）对选择权的归属无法定或约定时，债务人享有选择权；（b）可约定由债权人、债务人或第三人享有选择权；（c）选择权人应在约定或经催告后的合理期限内行使选择权，否则，债权人或债务人的选择权转归对方行使；第三人的选择权转归债务人行使；（d）选择权属于形成权，债权人或债务人行使选择权的意思表示到达对方时生效；第三人行使选择权的意思表示到达合同当事人之最后一方时生效。③因其他标的履行不能而特定：若选择之债仅剩一个可以履行，选择之债亦成为简单之债。

（2005－3－8）某演出公司与“黑胡子”四人演唱组合订立演出合同，约定由该组合在某晚会上演唱自创歌曲2－3首，每首酬金2万元。由此成立的债的关系属何种类型？

A.特定之债 B.单一之债 C.选择之债 D.法定之债 【答案】B

（2008四川－3－）甲、乙与丙签订了一份购销合同，约定丙供给甲、乙原油3000吨，每吨价格为2500元，原油运到甲、乙所在地车站后，甲和乙按4：6比例分配并按该比例付款。关于该合同之债的种类，下列哪些选项是正确的？

钟秀勇著

A．多数人之债 B．按份之债 C．简单之债 D．特定之债 【答案】ABC

（2009—3—9）甲对乙说：如果你在三年内考上公务员，我愿将自己的一套住房或者一辆宝马轿车相赠。乙同意。两年后，乙考取某国家机关职位。关于甲与乙的约定，下列哪一说法是正确的？ A．属于种类之债 B．属于选择之债 C．属于连带之债 D．属于劳务之债 【答案】B

第二讲 无因管理

《民法通则》

第九十三条 没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。

《民通意见》

132. 民法通则第九十三条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。

无因管理要件及类型图

①无因管理

正当无因管理（要件） ②利于本人，不违反本人 ①管理他人事务 明示或可得推知之意思 ②具有管理意思 （要件）无因管理

③无法定或约定义务 ①无因管理

不正当无因管理（要件）②不利于本人，或违反 本人明示或可推知意思

就事理而言，擅自对他人事务进行管理，是对他益的侵犯，应属侵权行为。但民法着眼于社会生活的连带关系，为鼓励互助义行，特设无因管理制度，赋予正当无因管理行为违法阻却效力，并在管理人和本人成立债权债务关系，使无因管理成为债的发生根据。要言之，无因管理制度旨在适当界限“禁止干预他人事务”与“奖励互助义行”两项原则，使无法律上义务而为他人管理事务者，在一定条件下享有权利，负有

钟秀勇著

义务。

一、无因管理的构成要件（★★★）

无因管理（包括正当无因管理与不正当无因管理）的构成要件有三：①管理他人事务；②具有管理意思；③无法定或约定义务。 1．管理他人事务

（1）“事务”的范围。无因管理中的他人“事务”，指一切能够满足生活利益并适于作为债之客体的事项。①可以是财产性事项（如为他人修缮房屋），亦可为非财产性事项（如抢救落水儿童）；②可以是继续性事项（如长期照看他人生病的父母），亦可为一次性事项（如将他人果树上成熟的水果摘下并出售）；③可以是民事法律行为（如将昏迷的路人送往医院并办理入院手续），亦可为事实行为（如救火）。 须注意：下列行为不构成无因管理：①违法事项（如替他人打架并因此受伤；替他人看管、隐匿脏物并支出保管费用）。②不能发生债之关系的纯粹道德、宗教行为或好意施惠行为（如养子女对生父母的照料；为患病者祈祷；为邻居待客）。③依法必须由本人亲自办理的事项（如登记结婚）。④非经本人授权不得办理的事项（如放弃继承权；公司股东出席股东会并行使表决权）。⑤单纯的不作为（如眺望地役权合同中，供役地权利人负有的不作为义务，无法进行无因管理；不侵犯他利的不作为义务亦无法实施无因管理）。

（2）须为“他人”事务。他人事务包括两种：①客观的他人事务。指事务在性质上与他人具有当然结合关系，事务内容属于他人利益的范畴（如他人房屋失火，管理人实施救火行为；他人小孩走失，收留并出钱治病）。②主观的他人事务。指事务本身系属中性，依其内容或性质不当然与他人具有结合关系，但可因正当的管理意思（为本人意思，不违反本人明示或可得推知的意思）成为他人事务。故：误将自己事务当成他人事务管理，即使具有管理意思，亦不能成立无因管理。

【例一】甲购买了两张Bob Dylan演唱会的门票，每张3000元。①购买门前系属中性事务，不能当然成为他人事务。②若甲能举证证明其中一张是为了乙的利益购买，且不违反乙明示或者可得推知的意思，则就该张门票的购买成立无因管理。

此外，还须注意两点：①他人须特定，为特定的一人或数人。②只要是为了他人利益，管理人即使对本人发生误认，不妨碍就真实的本人成立无因管理。

【例二】甲见友人乙驾车撞伤路人丙，赶紧送丙赴医救治。①本人可为多数人。②于此情形，应认定甲有为乙、丙管理的意思，对乙、丙均成立无因管理。

【例三】甲见邻屋失火，持水桶前往救火，身体受伤。经查，该房屋为乙所有，出租给丙，抵押给丁，投火灾保险于戊保险公司。①甲对乙、丙构成无因管理。②一般来说，甲对丁、戊欠缺管理意思，不成立无因管理，以适当无因管理制度的适用范围。

【例四】一老人晕倒于街道，甲以为是乙的父亲，赶紧打车将老人送医院并垫付3千元，事后得知老人

钟秀勇著

系丙的父亲。①对本人发生误认，只要不属于“若非发生误认，即不实施管理”，就对真正的本人存有管理意思，不影响无因管理的成立。②甲、丙间成立无因管理。

（3）“管理”他人事务。管理，指对事务进行处理，实现事务内容的行为。管理行为包括事实行为与法律行为。须注意：①无论管理行为属于事实行为还是法律行为，管理事务的承担本身均属于事实行为，不要求管理人具有民事行为能力（无民事行为能力人、民事行为能力人均可实施无因管理）。②管理人为管理实施法律行为时，可以自己名义为之，亦可以本人名义为之。以本人名义为之构成无权代理的，无因管理的成立不会因为无权代理而受影响。

（2006－3－12）陈某外出期间家中失火，邻居家10岁的女儿刘某呼叫邻居救火，并取自家衣物参与扑火。在救火过程中，刘某手部烧伤，花去医疗费200元，衣物损失100元。下列哪种说法是正确的？ A．陈某应偿付刘某100元 B．陈某应偿付刘某200元 C．陈某应偿付刘某300元 D．陈某无须补偿刘某 【答案】C

【例五】甲出外打工，因梅雨季节降至，邻居乙擅以甲的名义向丙借钱3000元，将甲漏雨的屋顶修缮。①乙的行为构成无权代理，若甲拒绝追认，乙、丙间借款合同不能生效。②无因管理不因无权代理而受影响。③乙的行为符合无因管理构成要件，乙有权请求甲补偿修房支出的3000元。

2．具有管理意思（为他人管理事务的意思）

管理意思，指具有为他人管理事务的意思。即管理人认识其所管理的，系他人事务，并欲使管理事务所生的利益归于他人（本人）。

注意两点：（1）为自己而管理他人事务，缺乏管理意思，不成立无因管理，其情形有二：①明知系他人事务，仍作为自己事务管理（不法管理）。②误将他人事务作为自己事务管理（误信管理）。（2）为他人利益，兼为自己利益，仍可在为他人利益范围内成立无因管理。

【例六】甲的一头羊走失，混入乙之羊群，乙不知其事，半年后，甲寻知后要求乙返还。①乙构成误信管理，缺乏管理意思，不成立无因管理。②甲、乙间成立不当得利之债，乙有权请求甲补偿支出的必要费用。

【例七】甲的一只猫适至乙家，乙知该猫属猫中翘楚，甲视为心肝宝贝，不顾猫儿抵抗，决定留养该猫，每日好吃好喝侍候（以法国进口鹅肝喂食）。后甲得知猫的下落，请求乙返还。①乙构成不法管理，不成立无因管理。②根据《物权法》第243条，亦不成立不当得利，乙无权请求甲补偿支出的必要费用（Let alone

钟秀勇著

改良费用、奢侈费用）。

3．无法定或约定义务

管理人对于管理他人事务须无法定义务或约定义务。①管理人出于履行法定义务或者约定义务管理他人事务的，自然不成立无因管理。②管理人超出法定或约定义务范围对他人事务进行管理的，可（就超出部分）成立无因管理。③管理人不具有管理之法定或约定义务，但管理人误以为具有义务，并因此管理他人事务的，欠缺管理意思，不成立无因管理（可成立不当得利）。

【例八】甲驾车撞伤未成年人乙，乙的父亲丙见状急忙送乙到医院，预付费用1万元。①因丙对乙负有监护义务，丙的行为属于履行法定义务。故不成立无因管理。②子女履行赡养义务、共同侵权连带债务人之一承担清偿全部债务的义务、当班的救助行为、当班消防员的救火行为均为履行法定义务的行为。 【例九】甲委托行为能力人乙提供保证（未获法定代理人同意），乙不知保证合同无效，对甲之债权人丙承担了保证责任。①乙虽无义务管理甲之事务，但缺乏管理意思，甲、乙不构成无因管理。②但乙、丙间成立不当得利。

【例十】甲欠丙100万元。甲委托乙提供保证，乙、丙约定乙仅对50万元承担保证责任。先甲不能履行到期债务，乙为了使甲免责，替甲还了欠丙的100万元债务（不具有赠与甲50万元的意思）。①乙对多还的50万元无清偿义务，构成无因管理。②乙对甲的请求权有二：（a）基于保证求偿50万元；（b）基于无因管理请求补偿50万元。

二、正当的无因管理（★★★） （一）构成要件

正当的无因管理，又称适法的无因管理，其构成要件有二：①符合无因管理的三个构成要件；②管理事务的承担，利于本人，并不违反本人明示或可得推知的意思。

所谓利于本人，指管理事务之承担，对本人实质有利，客观有益。所谓明示之意思，指本人事实上已表示之意思。所谓本人可得推知之意思，指以管理事务在客观上加以判断之本人应有的意思。

三个例外：管理人对事务的管理虽违反本人明示或可得推知的意思，但于三种情形仍成立正当的无因管理：①为本人尽公益上的义务（包括公法上的义务（如缴纳捐税）和私法上的义务（如修缮他人具有危险性的建筑物））。②为本人履行法定扶养义务（如甲遗弃其妻，贫病交加，乙为其妻延医治病，供给食物）。③本人之意思违反公共秩序或善良风俗（如甲于跳崖自杀，高呼“我去也！”。乙见状飞也似抓住甲，扭伤乙之手臂）。

【例十一】甲欠丙100万元，已过诉讼时效，丙请求甲返还，遭甲拒绝。乙闻知后，未受委托，为顾及甲之名声，替甲偿还了债务（不具有赠与的意思）。①乙替甲还债不利于本人甲，故不构成正当的无因管理。

钟秀勇著

②乙的行为构成不正当无因管理，其法律效果祥后。

（2008－3－55）下列行为中，哪些构成无因管理？ A．甲错把他人的牛当成自家的而饲养

B．乙见邻居家中失火恐殃及自己家，遂用自备的灭火器救火 C．丙（15岁）租车将在体育课上昏倒的同学送往医院救治

D．丁见门前马路下水道井盖被盗致路人跌伤，遂自购一井盖铺上 【答案】BCD

（二）正当无因管理的法律效果

正当无因管理具有违法阻却性，不构成侵权。本人因无因管理取得的利益具有法律上的原因，管理人虽因此受有损失，不成立不当得利之债。在管理人与本人（被管理人）之间成立无因管理之债，双方互有特定内容的权利与义务。 1．管理人的义务

（1）适当管理的义务。①指管理人应依本人明示或可得推知的意思，以利于本人的方法，以善良管理人的注意标准，实施管理行为。②管理人未尽适当管理的义务，构成债务之不履行，应承担损害赔偿责任。但有一例外：管理人为免除本人生命、身体或财产上之急迫危险而为事务之管理，对于因其管理所生的损害，除有故意或者重大过失外，不承担赔偿责任。

【例十二】甲的幼子丙（8岁）离家出走，好心人乙暂时收留丙，供以衣食（还带丙观看电影《Let the Bullets Fly》）。丙突患重病，乙求神拜佛，怠于延医，致病情恶化。①乙暂留丙（无因管理的承担）利于甲，不违反甲可得推知的意思，构成正当无因管理，他日乙有权请求甲补偿支出的必要费用。②乙对丙生病的处置（管理事务之实施），未依甲可得推知的意思，不利于本人，未尽善良管理人之注意，构成对无因管理债务的违反，应承担赔偿责任（当然，依照《侵权责任法》第6条第一款，亦构成侵权责任，发生请求权竞合）。

（2002－3－18）甲不慎落水，乙奋勇抢救，抢救过程中致甲面部受伤，同时乙丢失手机一部。下列表述中哪一说法是正确的？

A．乙应赔偿甲面部受伤的损失，甲不应赔偿乙失落手机的损失 B．乙应赔偿甲面部受伤的损失，甲应赔偿乙失落手机的损失 C．乙不应赔偿甲面部受伤的损失，甲不应赔偿乙失落手机的损失 D．乙不应赔偿甲面部受伤的损失，甲应赔偿乙失落手机的损失 【答案】D

（2）通知义务。①管理开始时，若能通知本人，应立即通知本人。②若无急迫情事，应等候本人指示：（a）本人指示继续管理的，无因管理转化为委托合同。（b）本人指示停止管理，管理人仍继续管理的，则属

钟秀勇著

违反本人明示的管理，构成不适当管理。

（3）报告、计算义务。①报告义务：管理人应将管理事务进行之状况报告本人，管理终止时，应报告其颠末。②管理人因处理事务所收取之金钱、物品及孳息，应交付本人。以自己名义为本人取得之权利，应移转于本人。③管理人为自己利益，使用应交付与本人之金钱，或使用应为本人利益而使用之金钱者，应自使用之日起，支付利息。如果有损害，并应赔偿。

（2007－3－53）甲正在市场卖鱼，突闻其父病危，急忙离去，邻摊菜贩乙见状遂自作主张代为叫卖，以比甲原每斤10元高出5元的价格卖出鲜鱼200斤，并将多卖的1000元收入自己囊中，后乙因急赴喜宴将余下的100斤鱼以每斤3元卖出。下列哪些选项是正确的？ A．乙的行为构成无因管理

B．乙收取多卖1000元构成不当得利

C．乙低价销售100斤鱼构成不当管理，应承担赔偿责任 D．乙可以要求甲支付一定报酬

【答案】ABC（除拾得遗失物，失主发布悬赏广告外，管理人无报酬请求权）

2．管理人的权利。管理有权请求本人偿付：①因管理支出的必要费用及自支出时起的利息。②因管理负担的必要债务。③因管理遭受的人身损害与财产损害。

须注意：无因管理重在管理事务本身，目的是否达成，不影响无因管理之成立与效力。

【例十三】甲外出打工期间，台风来袭，邻居乙向丙借款5000，用于加固甲的房屋。①若问：乙向丙借的5000元应由谁偿付（承担）？答曰：甲。②若问：丙有权请求谁偿还5000元？答曰：乙。（合同的相对性）。

（2009－3－12）张某外出，台风将至。邻居李某担心张某年久失修的房子被风刮倒，祸及自家，就雇人用几根木料支撑住张某的房子，但张某的房子仍然不敌台风，倒塌之际压死了李某养的数只鸡。下列哪一说法是正确的？

A．李某初衷是为自己，故不构成无因管理

B．房屋最终倒塌，未达管理效果，故无因管理不成立 C．李某的行为构成无因管理

D．张某不需支付李某固房费用，但应赔偿房屋倒塌给李某造成的损失 【答案】C

二、不正当的无因管理（★） （一）构成要件

不正当的无因管理，又称不适法的无因管理，其构成要件有二：①符合无因管理的三个构成要件；②管理事务的的承担，不利于本人，和（或者）违反本人明示或可得推知的意思。

须注意：前述的误信管理与不法管理，压根儿就不构成无因管理。与此不同，不正当无因管理虽构成无

钟秀勇著

因管理，但不能当然产生正当无因管理的法律效果。

（二）不正当无因管理的法律效果

其法律效果为：①不具有违法阻却性，构成侵权。②若本人主张享有无因管理所得之利益，则本人负有偿付必要费用、必要债务、管理人因管理遭受损失的义务，但本人的偿付义务以其所得利益为限。③若本人不主张享有无因管理所得之利益，一般可按照不当得利制度处理（当然，本人亦可主张侵权损害赔偿）。

【例十四】甲有一古董花瓶，价值20万元，甲视为第二生命，曾多次对好友乙表示与花瓶“虽非同年同月同日生，但须同年同月同日死”。甲赴美参加奥巴马就职典礼前，将家门钥匙交乙保管。乙闻听大收藏家阿扁来高价收购文物，想给朋友甲一个惊喜（将甲之花瓶为甲卖一个好价钱，在家闲着也是闲着！）。乙遂与阿扁接触磋商。为玉成其事，乙请阿扁在“顺峰”吃饭花费2000元，在“顺便”洗脚花费800元，在“顺畅”喝茶花费400元。乙finally将该花瓶自己名义按80万元出售给不知情的阿扁。①乙为了甲的利益，管理甲之事务，无法定或约定义务，构成无因管理。②乙对事务的承担不利于本人，且违反甲明示的意思，属于不正当的无因管理。③甲可主张侵权损害赔偿，要求乙赔偿约20万元。④甲可主张不当得利返还，要求乙返还20万元（损失小于得利，只能请求返还与损失相当的价额）。⑤甲可主张无因管理取得的利益，要求乙交付80万元，但甲须补偿乙支出的必要费用（上述费用是否均属必要费用，可以争议。）。

【例十五】事实同【例十四】并假设，乙向阿扁交付花瓶后，去银行存钱时，遭遇抢劫，乙誓死护钱，抢劫未遂，但乙身中数刀，治疗花费75万元。①若甲主张无因管理取得的利益，要求乙交付80万元时，乙有权请求甲偿付必要费用、遭受的损害，但甲承担该债务不超过所受利益（60万元）。②故：甲若懂得因制度之功能与目的不同，基于同一事实产生之不同法律关系具有不同法律效果，就不会主张无因管理的利益，而是主张侵权或不当得利。甲也许会骂两句：Cao！不当得利制度之功能不在填补损害，而在去除无法律原因且致他人损害的得利。Fuck！无因管理制度功能不在惩罚与报应，而在适当界分禁止干涉他人事务与奖励互助义行。故子曰：虾有虾道，鱼有鱼道。道可道，非常道。故说：下定决心，不怕牺牲，就会发现，民法有时是多么细腻、精致，呈现出独特的科学之美。

第三讲 不当得利

《民法通则》

第九十二条 没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。

《民通意见》

131. 返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管

钟秀勇著

理费用后，应当予以收缴。

不当得利要件及类型图

①一方取得利益 权益侵害型 ②他方遭受损失 非给付型不当得利 支出费用型 ③得利与损失具因果关系 （要件）不当得利 求偿型

④得利无法律上原因 给付型不当得利

不当得利，指没有合法根据，使他人受到损失而自己获得利益的事实。其中取得不当利益的人叫受益人，财产受到损失的人叫受害人。因不当得利没有合法根据，虽属既成事实亦不受法律保护，受益人取得的不当利益应当返还给受害人。

不当得利制度旨在调整欠缺法律依据的财货变动，使无法律上原因而受利益，致他人受损害者，负返还所受利益的义务。不当得利制度的规范目的重在去除不当得利，而非损害赔偿，故：得利少于损失时，返还的数额以得利为准；得利大于损失时，返还的数额以损失为准。此外，不当得利之债不以当事人的过错为构成要件，仅在确定返还范围时须考虑受益人主观上究为善意或恶意。

一、不当得利的构成要件（★★★）

不当得利之债的构成要件有四：①一方获得利益（包括：财产积极增加与财产消极增加）；②他方受有损失（包括：财产积极减少与财产消极减少）；③获得利益与受到损失之间具有因果关系（在给付型不当得利中，以给付关系替代因果关系）；④获得利益没有法律上的原因（采用非统一说：（a）给付型不当得利，指自始或嗣后欠缺给付目的；（b）非给付型不当得利，指欠缺保有利益的法律权利或法律原因）。

二、不当得利的排除情形（★★★） （一）给付型不当得利的排除情形

虽符合给付型不当得利的构成要件，但法律特别规定受害人不得请求返还，因而排除不当得利之债的效力。有四种情形：①给付系履行道德上的义务（如对亲属误以为有扶养义务而扶养；对救助自己生命的人支付报酬；对玉成其事的媒婆支付报酬；民间的礼尚往来）。②债务人为清偿未到期债务而给付。③因清偿债务而给付，于给付时明知无给付义务的。④因不法原因而给付（如支付赌债、行贿、支付毒资、支付嫖资、支付给二奶包费）。但不法原因仅在受领一方存在的除外（如对绑架者支付赎金；索贿）。

（2005－3－10）在下列何种情形中，乙构成不当得利？

钟秀勇著

A.甲欠乙500元，丙在甲不知情的情况下自愿代为偿还 B.甲大学新建校区，当地居民乙的房屋大幅升值 C.甲以拾得的100元还了欠乙的债务

D.甲雇人耕田，雇工误耕了乙的数亩待耕之田 【答案】D

（二）其他排除情形

1．强迫得利。指受损人因其行为使受益人受有利益，但违反了受益的意思，不符合其经济计划的情形。此时，应就受益人的整个财产，依其经济上的计划认定其应当偿还返还的范围。例如：开垦（如种植果树）他人预定作为垃圾处理场的土地；油漆他人即将拆除的围墙；维修他人预定拆除的房屋等等。衡诸于受益人的经济计划，应认定受益人应偿还的价额“为零”，不必返还。

（2002－3－17）送奶人误将王某订的牛奶放入其邻居张某家的奶箱中，张不明所以，取而弃之。张某行为的性质应如何认定？

A. 构成不当得利 B．构成侵权行为 C．构成无权代理 D．并无不当

【答案】D

（2004－3－11）王先生驾车前往某酒店就餐，将轿车停在酒店停车场内。饭后驾车离去时，停车场工作人员称：“已经给你洗了车，请付洗车费5元。”王先生表示“我并未让你们帮我洗车”，双方发生争执。本案应如何处理？

A．基于不当得利，王先生须返还5元 B．基于无因管理，王先生须支付5元 C．基于合同关系，王先生须支付5元 D．无法律依据，王先生无须支付5元 【答案】D

2．反射利益。指一方虽因一定的行为或事实而受益，但并未致他方损害的情形。反射利益根本不符合不当得利得利之构成要件。

【例一】甲房地产开发商投巨资在某小区兴建中国人民大学附属小学，致使小区业主购买的房屋价值因之剧增。小区业主虽受有利益（反射利益），但甲房地产开发商并未因此而受到损害。这种双赢的结果，不构成不当得利。

【例二】甲率亲朋好友十余人登临“盘古太空四合院”顶楼观看奥运会开、闭幕式。①甲及其好友获得的利益对于“盘古太空四合院”的所有人而言亦属反射利益，不成立不当得利；②至于甲及其好友与奥运会组委会之间是否成立不当得利则属另一问题，须判断是否符合不当得利的构成要件，如果并未因此给奥组委造成损失，亦不成立不当得利。

【例三】甲航务局投资5千万元修建一灯塔，附近的渔民常利用该灯塔夜航捕鱼，从而所捕之鱼较从前显著增加。渔民之获益属于反射利益。

3．非财产性受益。不当得利属于债法范畴，仅调整财产利益关系，故无法律上原因而受有非财产利益，不成立不当得利。

【例四】甲貌若天仙，邻居乙特别欣赏甲之芳容。为了不让粉丝失望，甲之化妆品、服装费用有增无减，据高不下，乙每日沐浴于甲之雷人风采中，不知肉味，半年有余。不料后来乙另有所好，邻居反目。甲无权对乙主张不当得利返还，因乙所受利益为非财产利益。

钟秀勇著

三、不当得利之债的内容（★★★） （一）返还范围

根据《民法通则》第92条和《民通意见》第131条，成立不当得利之债的，受害人有权请求受益人返还不当得利，返还范围是：所受利益和孳息。具体而言：①原物存在的返还原物；原物不存在的，折价返还；原物毁损后存在代位物（如保险金、赔偿金）的，应返还原物的代位物。②所受利益依其性质不能返还（如获利为物的使用和占有；再如获利为他人提供的劳务）的，应返还其价额（如相当期限的租金、相当数额的工资）。③所受利益产生的孳息（自然孳息与法定孳息），亦应返还。

须注意：根据《民通意见》第131条，受益人利用不当得利所取得的其他利益（主要是利用不当得利进行投资所产生的收益），扣除劳务管理费用后，应当予以“收缴”，即国家予以没收，而不是返还给受害人（规定虽有不当，考试却以此为准）。

（2002－3－4）某甲向银行取款时，银行工作人员因点钞失误多付给1万元。甲以这1万元作本钱经商，获利5千元，其中2千元为其劳务管理费用成本。一个月后银行发现了多付款的事实，要求甲退回，甲不同意。下列有关该案的哪一表述是正确的？

A. 甲无需返还，因系银行自身失误所致 B．甲应返还银行多付的1万元

C．甲应返还银行多付的1万元，同时还应返还1个月的利息

D．甲应返还银行多付的1万元，同时还应返还1个月的利息及3000元利润 【答案】C

（2007－3－7）张某发现自己的工资卡上多出2万元，便将其中1万元借给郭某，约定利息500元；另外1万元投入股市。张某单位查账发现此事，原因在于财务人员工作失误，遂要求张某返还。经查，张某借给郭某的1万元到期未还，投入股市的1万元已获利2000元。下列哪一选项是正确的？ A．张某应返还给单位2万元 B．张某应返还给单位2.2万元

C．张某应返还给单位2.25万元 D．张某应返还给单位2万元及其孳息 【答案】D

（二）受益人善意与恶意对返还范围的影响

根据民法理论：①受益人为善意的，仅返还现存利益，对已经不存在的利益不负返还义务。②受益人为恶意的，须返还所受利益，对已经不存在的利益亦负返还义务。③受益人在取得利益时为善意，嗣后变更为恶意的，其返还范围应以恶意开始之时存在的利益为准。

【例一】甲系乙公司之长期客户，于农历年节前，收到乙公司所寄5瓶装洋酒礼盒一份，甲以为系年节馈赠，取出2瓶与友人共饮后，收到乙公司来函，指称该礼盒系丙之订货，误送至甲处，要求甲付款或退货。甲拒绝退货或付款，并续饮1瓶，剩下2瓶被小偷窃取。①最初2瓶，甲系善意得利人，所受利益已不存在，不负返还义务。②其他3瓶，甲系恶意得利人，所受利益虽不存在，亦应返还所受利益（3瓶酒的市价及利息）。

钟秀勇著

（三）第三人无偿取得时的返还义务

1．善意的受益人将所受利益无偿让与第三人。①善意受益人就无偿让与第三人的部分不负返还义务。②第三人在受益人免除返还责任的限度内对受损人负返还的责任。

【例二】甲的一只羊混入乙的羊群，乙不知情，一直将该羊当作己有。后来，乙将该羊赠与百里之外的远房亲戚丙。①乙属于善意的得利人。②善意的乙将所受利益无偿让与丙，无现存利益，乙不承担返还义务。③丙在乙免除责任的范围内对甲负担返还义务。

2．恶意的受益人将所受利益无偿让与第三人。①恶意受益人的返还义务不因此而受影响。②受害人享有选择权，亦可要求第三人负担返还义务。

【例二】甲的一只羊混入乙的羊群，乙发觉后，为免肥水流入外人田，乙将该羊赠与百里之外的远房亲戚丙。①乙属于恶意的得利人。②乙将所受利益无偿让与丙，虽无现存利益，乙仍应负担所受利益的义务。③甲享有选择权，可选择乙或丙主张返还不当得利。

第四讲 保证

一、保证合同（★★）

1．概念。保证合同，指保证人与债权人约定在债务人不履行债务时，由保证人按照约定履行债务或者承担责任的协议。保证合同的特点：①保证合同双方是债权人与保证人。②保证人为债务人以外的第三人。③保证人以其一般责任财产为债权人提供担保。故：与担保物权不同，债权人对保证人的财产不享有优先受偿权。④保证合同为从合同，具有从属性。⑤保证合同是有名、单务、无偿、要式、诺成合同。

2．保证合同成立方式有四：①书面保证合同。②主合同定有保证条款，保证人在主合同上签字或盖章的。③主合同虽无保证条款，保证人在主合同上以保证人身份签字或盖章的。④第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的。（参见《担保法》第13条；《担保法解释》第22条）

须注意：根据《民通意见》第10，公民间的口头保证，有两个以上无利害关系人证明的，也视为保证合同成立，法律另有规定的除外。

（2008－3－53）甲向乙借款5万元，乙要求甲提供担保，甲分别找到友人丙、丁、戊、己，他们各自作出以下表示，其中哪些构成保证？

A．丙在甲向乙出具的借据上签署“保证人丙”

B．丁向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，本人愿代还3万元” C．戊向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人负责”

D．己向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人以某处私房抵债” 【答案】ABC

钟秀勇著

二、保证方式（★★★）

《担保法》

第十七条 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：

（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的； （二）人民受理债务人破产案件，中止执行程序的； （三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

第十 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

第十九条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

《担保法解释》

第二十五条 担保法第十七条第三款第（一）项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。

1．一般保证

（1）概念。一般保证，指保证人仅对债务人不能履行的债务承担补充责任的保证。注意两点：①考试时，若题目交代“当事人约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任”，则为一般保证。②一般保证必须明确约定。《担保法》第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”

（2）一般保证人享有先诉抗辩权。换言之，保证人不与债务人承担连带责任，仅承担补充责任。若债权人未就债务人的财产强制执行无效果，保证人有权拒绝承担保证责任。须注意：先诉抗辩权是词不达意的概念，仅体现于执行程序，而非体现于诉讼程序（详下）。故：先诉抗辩权的确切名称应为先执行抗辩权。根据

钟秀勇著

《担保法》第17条、《担保法解释》第25条，一般保证人于下列四种情形不享有先诉抗辩权：①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难。②债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。③人民受理债务人破产案件，中止执行程序。④保证人以书面形式向债权人或者债务人放弃前款规定的权利的。

（2003－3－36）出现下列何种情形时，一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权？ A.债务人被宣告失踪，且无可供执行的财产

B.债务人移居国外，但国内有其购买现由亲属居住的住宅 C.债务人被宣告破产，中止执行程序的

D.保证人曾以书面方式向主合同当事人以外的第三人表示放弃先诉抗辩权

【答案】AC

2．连带责任保证

连带责任保证，指保证人在债务人不履行债务时与债务人承担连带责任的保证。连带责任保证人不享有先诉抗辩权，债务人不履行到期债务，债权人即有权请求保证人承担保证责任。连带责任保证的成立方式有二：①明确约定为连带责任保证；②没有约定保证方式或者约定不明确的，推定保证人承担连带责任保证。

3．保证人的诉讼主体地位

根据《担保法解释》第125、126条；《民诉意见》第53条：①债权人仅起诉债务人的，无论保证方式，可以只列债务人为被告。②债权人一并起诉债务人与保证人的，无论保证方式，可以列债务人与保证人为共同被告。③债权人仅起诉保证人的，若为一般保证，应当追加债务人为共同被告；若为连带责任保证，可以不追加债务人为共同被告。

须注意：涉及一般保证的诉讼，若将保证人与债务人列为共同被告，须以如下方式保证保证人的先诉抗辩权：应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任（《担保法解释》第125条。由此可知，在中国，先诉抗辩权实为先执行抗辩权。）。

（2002－3－63）甲因办厂无资金向乙借款10万元，借期2年，并且由丙担保在甲不还钱时代甲向乙还款。2年后，甲因经营不善无力偿还借款，乙向甲和丙索款未果，向提起诉讼。本案中关于甲、丙诉讼地位的判断哪些是正确的？

A.乙可以同时向甲和丙主张权利，甲丙是共同被告 B.乙可以只起诉丙，但应通知甲作为共同被告参加诉讼 C.乙可以只起诉甲，人民可以只列甲为被告

钟秀勇著

D.乙只能起诉甲、丙二人中的一人 【答案】ABC（丙的保证方式为一般保证）

三、共同保证（★★★）

《担保法》

第十二条 同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

《担保法解释》

第十九条 两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。

连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民不予支持。 第二十条 连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。

连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。

第二十一条 按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。

在保证关系中，保证人仅一人的，为单独保证；保证人为二人以上的，为共同保证。在共同保证中，保证人承担按份责任的为按份共同保证；保证人承担连带责任的，为连带共同保证。须注意：按份共同保证与连带共同保证，是就保证人之间的关系而言的。无论按份共同保证还是连带共同保证，保证人的保证方式既可为一般保证，亦可为连带责任保证。

1．按份共同保证

（1）按份共同保证的成立。须保证人分别或共同与债权人约定各保证人承担保证责任的份额。故：若仅

钟秀勇著

保证人之间约定了承担保证责任的份额，而无债权人参与约定，仍为连带共同保证，而非按份共同保证。 （2）按份共同保证的效力。①保证人按照确定的份额对债权人承担保证责任。②保证人之间无内部关系。③保证人承担保证责任后，只能向债务人追偿，无权请求其他保证人分担（《担保法解释》第21条）。

【例一】甲向乙借款100万元，丙（亿万富翁）提供保证时与乙约定，丙仅承担10万元的保证责任，丁（个体户）提供保证时与乙约定，丁仅承担80万元的保证责任。丙、丁均未就保证方式作出约定。此后，由于甲不履行到期债务，丁经乙请求承担了80万元的担保责任。①因未约定保证方式，故丙、丁的保证方式均为连带责任保证，均不享有先诉抗辩权。②因丙、丁分别与债权人约定了各自承担保证责任的份额，故丙、丁属按份共同保证。③若甲不履行到期债务，乙仅有权请求丙承担10万元的保证责任，仅有权请求丁承担80万元的保证责任。④丁承担保证责任后，仅能向债务人乙追偿，对丙无分担请求权。

2．连带共同保证

（1）连带共同保证的成立。有两种方式：①明确约定保证人承担连带责任。②未约定保证份额。 （2）连带共同保证的效力。①债务人不履行到期债务时，保证人应对债权人承担连带责任。须注意：保证人之间关于内部份额的约定不具有对抗债权人的效力，仅对保证人之间的分摊请求权具有效力。②保证人的追偿权具有顺序性：根据《担保法解释》第20条第二款：连带共同保证人承担保证责任后，应先向债务人追偿；向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。 （1999－2－41）甲向乙借款12万元，丙、丁、戊为连带保证人。借款期届满，甲无力偿还债务，丙代为偿还了12万元。对此，丙可以取得下列哪些权利？ A.可以请求甲偿还12万元

B.可以请求丁、戊偿还各自应负担的4万元

C.可以先请求甲偿还，不足部分再向丁、戊请求偿还

D.可以请求丁、戊偿还各自应负担的4万元，丙可同时请求甲偿还4万元 【答案】AC

四、保证期间（★★★）

《担保法》

第二十五条 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。

第二十六条 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

钟秀勇著

《担保法解释》

第三十一条 保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。

第三十二条 保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。

保证责任受三重时间上的。换言之，从时间上看，保证人有三次逃脱承担保证责任的机会：①第一次：债权人未在保证期间内依法定方式主张权利（一般保证：债权人未起诉或申请仲裁；连带责任保证：债权人未请求保证人承担保证责任）。②第二次：债权人对保证人的诉讼时效期间届满。保证人获得抗辩权。③第三次：债权人对债务人的诉讼时效期间届满。此时，保证人有权援用债务人的抗辩权。

1．保证期间的作用与效力

（1）作用。督促债权人积极行使债权：①一般保证：债权人须在保证期间内（对债务人和/或保证人）起诉或申请仲裁；②连带责任保证：债权人须在保证期间内请求保证人承担保证责任。 （2）效力。若债权人未在保证期间内依法定方式主张权利，则保证责任消灭。 2．保证期间的确定

（1）有约定的按约定（可约定3个月，亦可约定1年。随意！）。须注意：下列两种约定依法确定保证期间，不按约定：①约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。②约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。（参见《担保法解释》第32条）

（2）未约定保证期间的，无论一般保证与连带责任保证，保证期间均为6个月，自主债务履行期届满之日起计算（须注意：没有约定债务履行期限的，自宽限期届满之日起算（《担保法解释》第33条）；债务人被宣告破产的，自破产程序终结之日起计算（《担保法解释》第44条））。

3．保证期间的性质

①保证期间为除斥期间。②保证期间为不变期间，不发生中断、中止、延长。③保证期间经过，保证责任消灭。④保证期间约束的权利为债权请求权，而非形成权。

钟秀勇著

（2004－3－5）甲向乙借款5万元，还款期限6个月，丙作保证人，约定丙承担保证责任直至甲向乙还清本息为止。丙的保证责任期间应如何计算？

A．主债务履行期届满之日起6个月 B．借款发生之日起2年

C．借款发生之日起6个月 D．主债务履行期届满之日起2年

【答案】D

（2005－3－57）依照《中华人民共和国担保法》和最高人民《关于适用若干问题的解释》的相关规定，连带责任保证的法定保证期间属何种期间？

A.诉讼时效期间 B.除斥期间 C.可变期间 D.不可变期间

【答案】BD （2008四川－3－53）甲向乙借款10万元，由丙作为保证人，约定“如果甲到期不能偿还该债务，由丙承担保证责任，直至甲的债务本息还清为止”。下列哪些选项是正确的？ A．该保证为一般保证 B．该保证为连带责任保证

C．保证期间为主债务履行期届满之日起2年 D．保证期间为主债务履行期届满之日起6个月 【答案】AC

五、保证债务的诉讼时效期间（★★★）

《担保法解释》

第三十四条 一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

第三十六条 一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。

一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。

《民事诉讼法》

第二百一十五条 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断、适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每

钟秀勇著

次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

（2003－3－42）下列有关保证责任的诉讼时效的表述哪些符合法律的规定？ A.一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断 B.一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断 C.连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断 D.连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断

【答案】AD

（2006－3－59）下列关于保证债务诉讼时效的哪些表述是正确的？ A．保证期间届满后，不必再起算保证债务的诉讼时效 B．保证债务的诉讼时效起算后，不必再计算保证期间 C．保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中止而中止 D．保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中断而中断 【答案】ABC

六、主债权债务变动与保证责任的承担（★★★） （一）主债权转让与保证责任的承担

保证合同具有从属性，主债权转让的，保证人在原保证担保的范围内对受让人继续承担担保责任。但下列两种情况，主债权转让，保证人不再承担保证责任：①保证人与债权人约定仅对特定的债权人承担保证责任的。②保证人与债权人约定禁止债权转让的。（参见《担保法》第22条；《担保法解释》第2） （二）主债务转让与保证责任的承担

保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。（参见《担保法解释》第29条）

（三）主债权债务变更与保证责任的承担

1．保证人书面同意的。债务人与债权人协议对主债权债务的数量、价款、币种、利率等内容作出变更，保证人书面同意的，保证人对变更后的债权债务继续承担保证责任。

2．未经保证人书面同意的。债务人与债权人协议变更主债权债务内容，未经保证人书面同意的，按照如下规则确定保证人的保证责任：

（1）债权数额变更的：①如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的债务承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

（2）履行期间变更的：仍按照变更前的债务履行期限确定保证期间。即保证期间仍自变更前的债务履行期届满之日起开始计算。

（3）债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。（参见《担

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保法解释》第30条）

七、保证人对债务人的追偿权（★★） （一）追偿权的正常行使

1．追偿方式：①承担了保证责任的保证人，有权向债务人追偿，诉讼外请求或者提起诉讼均可。②债务人破产的，承担了保证责任的保证人有权申报破产债权，参与破产财产的分配。

2．追偿的数额：①在保证范围内，保证人承担了多大的保证责任，就有权追偿多大数额；②保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。 3．诉讼时效：2年，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。

4. 须注意：《诉讼时效规定》第21条规定：“主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民不予支持，但主债务人同意给付的情形除外。”

（二）追偿权的预先行使

1．债务人破产时，债权人未申报债权的，保证人即使尚未承担保证责任，也可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。

2．各连带共同保证人只能作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。

3．债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。

第五讲 定金

一、违约定金的特点（★★） 1．要式性

定金合同属于实践合同。①定金合同从实际交付定金之日起生效。②实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。（参见《担保法》第90条；《担保法解释》第119条）

（2004－3－8）甲向乙订购15万元货物，双方约定：“乙收到甲的5万元定金后，即应交付全部货物。”合同订立后，乙在约定时间内只收到甲的2万元定金。下列说法哪一个是正确的？ A．实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同不成立 B．实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同不生效 C．实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同的变更 D．当事人约定的定金数额超过合同标的额20％，定金合同无效 【答案】C

（2010－3－14）甲、乙约定：甲将100吨汽油卖给乙，合同签订后三天交货，交货后十天内付货款。还约定，合同签订后乙应向甲支付十万元定金，合同在支付定金时生效。合同订立后，乙未交付定金，甲按期向乙交付了货物，乙到期未付款。对此，下列哪一表述是正确的？

钟秀勇著

A．甲可请求乙支付定金

B．乙未支付定金不影响买卖合同的效力 C．甲交付汽油使得定金合同生效 D．甲无权请求乙支付价款

【答案】B（A选项考定金合同属实践合同。B选项考成约定金的效力。《担保法解释》第116条规定：“当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。”）

2．文义性

当事人须在定金合同中注明“定金”字样或者约定 “定金罚则”，才能成立定金合同。对此，《担保法解释》第11规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民不予支持。” （参见《担保法解释》第11）

（2003－3－5）甲欲购买乙的汽车。经协商，甲同意3天后签订正式的买卖合同，并先交1000元给乙，乙出具的收条上写明为“收到甲订金1000元。”3天后，甲了解到乙故意隐瞒了该车证照不齐的情况，故拒绝签订合同。下列哪一个说法是正确的？

A.甲有权要求乙返还2000元并赔偿在买车过程中受到的损失 B.甲有权要求乙返还1000元并赔偿在买车过程中受到的损失 C.甲只能要求乙赔偿在磋商买车过程中受到的损失 D.甲有权要求乙承担违约责任 【答案】B（订金≠定金）

3．限额性

定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。超过部分不产生定金的效力。（参见《担保法》第91条；《担保法解释》第121条）

（2010－3－91）甲公司与乙公司签订了一份手机买卖合同，约定：甲公司供给乙公司某型号手机1,000部，每部单价1,000元，乙公司支付定金30万元，任何一方违约应向对方支付合同总价款30%的违约金。合同签订后，乙公司向甲公司支付了30万元定金，并将该批手机转售给丙公司，每部单价1,100元，指明由甲公司直接交付给丙公司。但甲公司未按约定期间交货。请回答91—93题。

91．关于返还定金和支付违约金，乙公司向甲公司提出请求，下列表述正确的是： A．请求甲公司双倍返还定金60万元并支付违约金30万元 B．请求甲公司双倍返还定金40万元并支付违约金30万元 C．请求甲公司双倍返还定金60万元或者支付违约金30万元 D．请求甲公司双倍返还定金40万元或者支付违约金30万元 【答案】D

钟秀勇著

二、违约定金的效力（★★） （一）定金罚则

作为一种担保债务的方式，违约定金具有以下效力：①给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。②债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。

须注意：下列三种情形，不适用定金罚则：①因不可抗力不履行合同义务；②因意外事件不履行合同义务。③双方违约的。因适用定金罚则无意义。（参见《担保法解释》第122条）

（二）定金罚则的适用 1．违约金与定金不得合并适用

《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”

2．定金罚则的“典型适用”

（1）定金罚则适用的构成要件：①主合同有效；②定金合同有效；③义务人根本违约（即因一方的违约行为导致合同目的不能实现）；④不存在不可抗力等抗辩事由。

（2）定金罚则“典型”适用的规则：①给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；②收受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。

3．定金罚则的“非典型适用”

《担保法解释》第120条规定：“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”

【例一】甲、乙约定，甲向乙出售汽油1000吨。乙支付了100万元定金。后甲只能交付汽油700吨汽油，乙也予以接受。①应按比例适用定金罚则。②甲不能履行的部分占总标的额的30％，100万的定金中，仅30％（30万元）适用定金罚则（由甲双倍返还），其余的70万元不适用定金罚则，作为不当得利返还给乙。故：甲应当返还乙的总金额（定金罚则加上作为不当得利返还的部分）为：60万元＋70万元＝130万元。

侵 权 责 任 法

第一讲 一般规定

一、责任形态（★★★） （一）直接责任与替代责任

1. 直接责任。指对自己的行为或者自己管理控制的物致人损害承担侵权责任。

2. 替代责任。指依照法律的明文规定，对他人的侵权行为承担责任。例如：①被监护人致人损害，由监

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护人承担责任（《侵权责任法》第32条第一款）。②用人单位的工作人员因执行工作任务致人损害，由用人单位承担责任（《侵权责任法》第34条）。③提供个人劳务一方因劳务致人损害，由接受劳务一方承担责任（《侵权责任法》第35条前半句）。④因运输者、仓储者的过错造成产品缺陷，造成他人损害的，由生产者、销售者承担责任。生产者、销售者承担责任后，有权追偿（《侵权责任法》第44条）。⑤医务人员因过错给患者造成损害，由医疗机构承担责任（《侵权责任法》第条）。⑥因勘查、设计、监理、监管单位过错导致建筑物倒塌致人损害，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位与施工单位承担责任后，有权追偿（《侵权责任法》第86条）。

（二）单方责任与双方责任

1. 单方责任。指由加害人一方或者由受害人一方承担侵权责任。包括两种：①由加害人单方承担。②由受害人单方承担（主要指受害人故意导致损害）。

2. 双方责任。指损害由加害人和受害人双方分担。主要指混合过错（《侵权责任法》第26条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任）。

（三）单独责任与共同责任

1. 单独责任。指仅一个责任人单独对被害人承担侵权责任。需要注意的是：单独责任既可以是直接责任，也可以是替代责任；既可以是单方责任中的单独责任，也可以是双方责任中的单独责任。

2. 共同责任。指由两个以上责任人依照法定方式共同对被害人承担责任。分为四种：①按份责任；②连带责任；③不真正连带责任；④补充责任。

（四）按份责任

【例一】甲、乙、丙分别排污给丁造成100万元的损失。依据《侵权责任法》第67条判决甲、乙、丙承担按份责任，甲承担50万元，乙承担30万元、丙承担20万元。则：①丁能够也只能够请求甲赔偿50万元，乙赔偿30万元，丙赔偿20万元。②甲对丁清偿50万元后，其对丁的债务消灭。③甲对丁清偿50万元后，无权请求乙、丙分担。④按份责任人无内部关系。

（五）连带责任

【例二】甲、乙、丙共同侵权给丁造成100万元的损失。依据《侵权责任法》第判决甲、乙、丙承担连带责任。则：①丁有权请求甲、乙、丙中任何一个人赔偿100万元。②丁有权请求甲、乙、丙按照任何比例共同赔偿100万元（如甲10万元、乙50万元、丙40万元）。③丁获得100万元的赔偿后，丁的债权消灭。④甲、乙、丙内部有责任份额分担（按照过错程度和原因力大小确定责任，否则，推定份额均等），对丁承担责任超出自己份额的一方有权按照内部份额比例追偿。

【例三】甲向乙出售拼装汽车，双方约定，如果发生交通事故，甲只承担10％的责任。后乙驾驶该车发生交通事故，给丙造成30万元的损失。依照《侵权责任法》第51条判决甲、乙承担连带责任。此例中：①甲、乙关于内部份额的约定不具有对抗丙的效力（无对外效力），丙仍有权请求甲赔偿30万元。②甲、乙关于内部份额的约定可在甲、乙间产生约束力（内部效力），甲对丙赔偿30万元后，可向乙追偿27万元（90％的责任）。

【例四】甲、乙、丙均对丁有仇，某晚，甲、乙、丙在互不知情的情况下，分别同时将丁所有的某别墅

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之东、南、西面点燃，三把火共同将别墅烧毁，造成损失300万元。依照《侵权责任法》第11条判决甲、乙、丙承担连带责任。若丁免除甲的责任，则乙、丙对甲应当承担的责任份额不再承担连带责任。换言之，丁仅有权要求乙、丙对200万元承担连带责任。

（六）不真正连带责任

【例五】甲药厂生产的药品具有缺陷，乙医院在诊疗过程中使用该药物导致患者丙人身损害，造成财产损失50万元。根据《侵权责任法》第59条规定，甲、乙应承担不真正连带责任。①对外，它与连带责任没有区别。丙有权要求甲、乙单独或者共同赔偿50万元。对内，它与连带责任的区别有三：（a）只有一个最终责任承担者（甲）。（b）追偿权是单向的，即乙对丙承担责任后，可以对甲追偿；而甲对丙承担责任后，不得对乙追偿。（c）全额追偿，而非按比例追偿。即乙对丙承担多少责任，就可以向甲追偿多少。

必须记住：《侵权责任法》规定了四种不真正连带责任：①缺陷产品致人损害的，生产者与销售者（《侵权责任法》第43条）。②医疗机构因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，医疗机构与产品制造人或者血液提供者（《侵权责任法》第59条）。③因第三人的过错污染环境，第三人与污染者（《侵权责任法》第6）。④因第三人的过错导致饲养的动物致人损害，第三人与动物的饲养人或者管理人（《侵权责任法》第83条）。

（七）补充责任 【例六】A在招收工人B时，没有按照用工单位C的要求审查B的电工资质，A在与B签订劳动合同后，将B派遣至C工厂工作，B在工作中因为欠缺电工知识，给D造成重大损失。根据《侵权责任法》第34条第2款，A应承担补充责任。其内涵是：①由接受劳务派遣的用工单位C承担无过错的替代责任。②A享有顺位利益，如果C的赔偿能力充足，无论A是否具有过错，均不对D承担责任。③对于C不能赔偿的部分，A承担过错责任，无过错则不承担责任。④如果A对损害的发生具有过错，则承担与其过错相应的补充责任。

必须记住：《侵权责任法》规定了三种补充责任：①被派遣的工作人员因执行工作任务致人损害，用工单位承担责任；劳务派遣单位具有过错的，承担相应的补充责任（《侵权责任法》第34条第2款）。②第三人在安全保障义务场所致人损害的，由第三人承担侵权责任；安全保障义务人未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任（《侵权责任法》第37条第二款）。③无民事行为能力人、民事行为能力人在教育机构遭受教育机构以外的第三人损害的，由第三人承担赔偿责任；教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任（《侵权责任法》第40条）。

二、侵权责任的归责原则（★★★） （一）过错责任原则

1.过错责任原则。指任何人因自身的过错（故意或过失）而侵害他益时，应就所造成的损害承担侵权责任。换言之，在法无明文规定的情况下，无过错，则无责任。

过错责任原则规定在《侵权责任法》第6条第一款。该款是侵权责任法的一般条款，作为一般条款，意

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味着：只要证明行为人的行为符合《侵权责任法》第6条第一款的要求，就足以令其承担过错侵权责任，除此以外，无须更多。

【例一】一日，西某在十堰街头见一美女潘某，貌若天仙，胡乱放电，西某按耐不住，便走边偷看，结果西某摔倒于人行道，受伤严重。潘某对于损害的发生没有过错，无责任。

【例二】一日，西某在十堰街头见一美女潘某，貌若天仙，胡乱放电，西某按耐不住，便走边偷看。对面的武某边走边看《三国演义》，撞上西某，致西某跌倒在人行道上，受伤严重。①武某具有过失，构成过错侵权，应承担责任。②西某对损害的发生也有过失，可以减轻武某的责任。

2.过错推定。《侵权责任法》第6条第二款规定：“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”该款规定了过错推定的归责方式。

对过错推定应作如下理解：①过错推定不是的归责原则，它隶属于过错责任原则。②过错推定仅限于法律明文规定的情形。③对过错的证明采用举证责任倒置，根据基础事实，推定加害人具有过错，由加害人对相反的事实承担举证责任，加害人如能证明自己没有过错，免责。④加害人仅证明第三人具有过错，不能证明自己没有过错的，不能免责。⑤仅限于法律明文规定的情形，《侵权责任法》第6条第二款不能单独作为起诉的依据。

《侵权责任法》规定了以下过错推定责任：①无民事行为能力人在教育机构遭受人身损害的，推定教育机构具有过错（《侵权责任法》第3）。②患者因下列情形之一遭受损害的，推定医疗机构具有过错：（a）违法法律、行规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（b）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（c）伪造、篡改或者销毁病历资料（《侵权责任法》第5）。③动物园饲养的动物致人损害的，推定动物园具有过错（《侵权责任法》第81条）。④建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落致人损害的，推定其所有人、管理人或者使用人具有过错（注意：建筑物倒塌适用无过错责任——《侵权责任法》第86条）。⑤堆放的物品倒塌致人损害的，推定堆放人具有过错（《侵权责任法》第8）。⑥林木折断致人损害的，推定林木的所有人或者管理人具有过错（《侵权责任法》第90条）。⑦地面施工致人损害的，推定施工人具有过错（《侵权责任法》第91条）。

【例一】李某到电影院找人，在一楼找寻未果，来到二楼，见一门虚掩，内有稀松人声，便贸然推门而入，不料此门为检修影院大厅天花板的入口，李某不明就里，踩破天花板，跌入影院，将观众张某砸成重伤。此例中：①应类推适用《侵权责任法》第85条，由电影院承担过错推定责任。②电影院即使证明李某具有过错，也应承担责任，因为电影院不能证明自己没有过错。

【例二】某野生动物公园为了安全起见，用高约8米的铁栅栏设置了坚固的防护网。不料一精神病患者于发病期间从外面攀爬至防护网内，被老虎伤害致死。①根据《侵权责任法》第81条，动物承担过错推定责任。②动物园如能证明以上事实，则表明其没有过错，免责。

（二）无过错责任

1. 无过错责任。指根据法律明文规定，不论加害人是否具有过错，均须为其加害行为承担侵权责任的归责原则。《侵权责任法》第7条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”即是对无过错责任的规定。

对无过错责任应作如下理解：①不以过错作为侵权责任的构成要件。加害人不能通过证明自己没有过错

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而免责（同理，意外事件不能作为免责事由）。②仅限于法律明文规定的情形，《侵权责任法》第7条不能单独作为起诉的依据。

《侵权责任法》规定了以下无过错责任：①无民事行为能力人、民事行为能力人致人损害的，监护人承担无过错责任（《侵权责任法》第32条）。②用人单位的工作人员因执行工作任务致人损害的，用人单位承担无过错责任（《侵权责任法》第34条）。③提供个人劳务一方因劳务致人损害的，接受劳务一方承担无过错责任（《侵权责任法》第35条）。④因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者和销售者承担的不真正连带责任，为无过错责任。销售者具有过错的，承担最终责任；销售者无过错的，生产者承担最终责任（《侵权责任法》第41－43条）。⑤机动车与行人、非机动车驾驶人之间发生道路交通事故的，机动车一方承担无过错责任（《侵权责任法》第4；《道路交通安全法》第76条）。⑥因环境污染致人损害的，污染者承担无过错责任（《侵权责任法》第65—6）。需要本讲义配套视频课件，请加qq：1971736835索要，可以随身随时随地听课，可以反复听课。⑦高度危险责任中，从事高度危险作业者，高度危险物品的经营者、占有人承担无过错责任（《侵权责任法》第69－77条）。⑧饲养的动物致人损害的，动物饲养人或者管理人承担无过错责任（但动物园承担过错推定责任）（《侵权责任法》第78－80条；第82－84条）。⑨建筑物倒塌致人损害的，建设单位与施工单位承担无过错责任（《侵权责任法》第86条）⑩医疗机构违反告知义务，给患者造成损害的，

11因医疗产品致患者损害的，医疗机构与产品提供者承医疗机构承担无过错责任（《侵权责任法》第55条）。○

12在道路上倾倒、担不真正连带责任的，为无过错责任（《侵权责任法》第59条）。○堆放、遗撒妨碍通行物的，

行为人承担无过错责任（《侵权责任法》第条）。

（三）法定补偿义务（公平责任）

《侵权责任法》第24条 受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。

1．公平责任的构成要件：①当事人对损害的发生均无过错。②不属于法律规定的无过错责任。③加害行为与损害之间具有因果关系。④不适用公平责任将导致显失公平的后果。

2．公平责任的承担：①结合双方的财产状况以及受害人遭受损害的严重程度，由双方合理分担损害。②可以部分补偿，也可以全部补偿。

3．《侵权责任法》规定了三种适用公平责任的法定情形：①因见义勇为遭受损害（《侵权责任法》第23条）。②完全民事行为能力人陷入无意识或不受控制致人损害（《侵权责任法》第33条）。③高空抛物致人损害且加害人不明（《侵权责任法》第87条）。

《侵权责任法》第23条 因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担责任。侵权人逃逸或者无力承担责任，被侵权人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。

【例一】甲下夜班回家途中，发现有人抢劫工友乙女，甲对乙暗恋已久，于是上前制止，抢劫者抢劫未遂，于逃窜前将甲刺成重伤。①甲遭受的损害由加害人承担责任，如果加害人的赔偿能力充足，无公平责任的适用。②仅在加害人不能确定或者无力赔偿的情况下，才适用公平责任，由受益人对受害人的损害适当补偿。③见义勇为失败的，公平责任不因此受影响。

（1997－2－57）甲见乙要挥锹打丙，上前制止。乙挥锹打伤甲，对甲所受的损害应由谁承担责任？

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A．由乙承担民事责任 B. 由丙承担民事责任

C. 如果乙无力承担，由甲自己承担 D．如果乙无力承担，由丙给予适当补偿 【答案】AD

（2008四川－3－67）李某赶着马车运货，某食品店开业燃放爆竹（该地并不禁止燃放爆竹），马受惊，带车向前狂奔，李某拉扯不住，眼看惊马向刚放学的小学生冲去，张某见状拦住惊马，但是被惊马踢伤。关于张某的损害，下列哪些选项是正确的？ A．李某应承担赔偿责任

B．李某和食品店应承担连带赔偿责任

C．如李某无力赔偿，张某有权要求小学生的监护人适当补偿 D．李某承担赔偿责任，食品店承担补充赔偿责任 【答案】AC

《侵权责任法》第33条 完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任；没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。

完全民事行为能力人因醉酒、滥用品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的，应当承担侵权责任。

【例二】小S患有梦游症，但自己并不知情，某夜，小S在梦游中侵入邻居大S家中，将大S打伤。此例中：①小S在给大S造成损害时无意识，无过错，小S不承担侵权责任；②应适用公平责任，由小S对大S适当补偿。

【例三】小S患有梦游症，曾数次于梦游中伤害他人。某夜，小S在梦游中侵入邻居大S家中，将大S打伤。此例中：①小S在给大S造成损害时虽属无意识，但小S知道自己的毛病，应采取必要的措施以防范类似损害的发生而未采取，其对于损害的发生具有过错。应适用过错责任归责，小S应承担过错侵权责任。

（2003－3－48）李某患有癫痫病。一日李某骑车行走时突然犯病，将一在路边玩耍的6岁儿童撞伤，用去医疗费200元。该案责任应如何承担？

A.李某致害，应当赔偿全部损失 B.双方都无过错，应分担责任 C.儿童家长未尽到监护责任，应由其承担损失 D.应根据双方经济情况分担损失 【答案】BD

《侵权责任法》第87条 从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。

【例四】某日，李某行走于北京市国税局楼下时，被某办公室扔下的一个烟灰缸砸伤，难以确定烟灰缸从那个办公室扔出。①《侵权责任法》第87条的适用有两个前提：第一，形成区分所有；第二，难以确定加

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害人。②此例中加害人能够确定（税务局拥有整栋楼房），应适用《侵权责任法》第85条，税务局承担过错推定责任。

【例五】某商品楼高20层，住了300户人家，每户在楼房北面均开有窗户。一日，甲行走于楼房北面的人行道时，被一个空酒瓶砸成重伤。经查明，业主乙、丙、丁不满物业公司的服务，同时于各自家中向外抛掷了数个空酒瓶。但无法查明是谁扔的酒瓶砸伤了甲。此例中：①《侵权责任法》第87条要求不知谁实施了危险行为。②此例中，已知乙、丙、丁实施了危险行为，且其中一个行为造成损害，但不知谁的行为与损害具有物理上的因果关系，乙、丙、丁的行为构成共同危险行为，应依照《侵权责任法》第10条的规定，对甲的损害承担连带责任。

三、侵权责任的构成要件（★★★）

侵权责任的构成要件受归责原则影响，一般侵权行为的构成要件有四：①违法行为；②损害事实；③因果关系；④主观过错。特殊侵权行为的构成要件各不相同，举证责任分配亦有区别，难以一概而论。例如，无过错侵权行为的构成要件有三：①违法行为；②损害事实；③因果关系。

（一）违法行为

1．违法行为包括违法和加害行为两个要素：①违法。指行为在客观上与法律的强制性规定相悖，且不具有违法阻却性（正当防卫、紧急避险、自助行为、无因管理、正当竞争、依法执行职务等均为违法阻却事由）。②加害行为。指受意志支配的身体动静，包括作为与不作为。

【例一】甲川菜馆生意兴隆，日进斗金，乙在对面新建川菜馆，致使甲的生意一落千丈，难以为继。①乙故意给甲造成纯粹经济损失，具有加害行为。②如果乙的行为属于正当竞争，则具有违法阻却性，不构成侵权。

【例二】甲川菜馆生意兴隆，日进斗金，对面的乙川菜馆经营惨淡。乙于是在甲餐馆旁开设一花圈店，将花圈摆在甲菜馆的周围，致使甲的生意一落千丈。①乙的行为属于故意以悖于善良风俗的方式加损害于他人，其行为具有违法性。②甲遭受的虽为纯粹经济损失，因乙为故意，构成侵权。

2．不作为侵权的特点：不作为，即“当为而不为”。不作为侵权以加害人具有作为义务且行为人具有作为能力为前提，行为人违反作为义务给他人造成损害，构成不作为的违法行为。

作为义务的来源有四：①法律规定。例如：《合同法》第301条规定：“承运人在运输过程中，应当尽力救助患有疾病、分娩、遇险的旅客”。《侵权责任法》第37条规定公共场所的管理人或者群众性活动的组织者负有“安全保障义务”。《侵权责任法》第91条规定地面施工者负有设置警示标志和安全设施的义务。②合同约定。③当事人的身份与关系。例如：父母负有抚养、救助未成年子女的义务。一同到沙漠探险的朋友负有相互救助的义务。④行为的先前行为。如果行为人的先前行为开启某种不合理的危险，则行为人负有避免他人遭受损害的作为义务。

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（二）损害事实

1．损害事实包括侵害权利与侵害法益。侵害权利，一般指侵害物权、人身权、知识产权等绝对权。在司法考试中，侵害债权一般不构成侵权（尽管根据民法理论，故意以悖于善良风俗的方式侵害他人债权也构成侵权）。侵害以下法益可以构成侵权：①隐私（《精神损害赔偿解释》第1条第二款）；②一般人格利益（《精神损害赔偿解释》第1条第二款）；③死者的人格利益（《精神损害赔偿解释》第3条）；④占有（《物权法》第245条）；⑤商业秘密（《反不正当竞争法》第10条、《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》）。 2．纯粹经济损失。所有不是因为受害人的人身或者物权遭受侵害而产生的金钱上损失，称为纯粹经济损失。由于合同属于特别结合关系，因违约造成的纯粹经济损失，属于违约损害赔偿范围。但是，出于法考量，因加害行为遭受的纯粹经济损失，不得通过侵权之诉获得救济。但有两个例外：①法律明确规定的。②加害人故意造成纯粹经济损失的。

【例一】甲在修路施工中过失挖断乙输电公司的输电线路，导致长时间停电，丙工厂的机械设备虽然没有遭受损害，但因停电造成利润损失10万元，丁养鸡场因停电导致孵化的小鸡夭折数千只，价值2万元。此例中：①甲的行为给乙造成所有权（输电线）损害，甲、乙间成立侵权之债。②甲的行为并未给丙造成人身、财产上的损害，丙遭受的10万元利润损失属于纯粹经济损失，甲、丙间不成立侵权之债。③甲的行为给丁造成所有权（孵化中的鸡蛋）损害，甲、丁间成立侵权之债。

【例二】甲委托乙作为投资顾问，顾问费每年5万元。甲征求乙的意见后，向丙公司投资1000万元，由于乙的过失，事先未发现丙濒临破产的事实，致使甲因丙被宣告破产损失数百万元。①甲遭受的投资损失属于纯粹经济损失。②由于甲、乙之间存在合同关系，甲有权依照合同的约定对乙主张违约损害赔偿。

【例三】甲因欲向丙公司，向朋友乙打听丙公司的资信状况，乙告甲丙公司资信良好，甲于是向丙公司投资1000万元，由于乙的过失，事先不知丙濒临破产的事实，致使甲因丙被宣告破产损失数百万元。①甲遭受的投资损失属于纯粹经济损失。②甲、乙不存在合同关系，乙非故意，且缺乏法律明文规定，故甲不得对乙提出侵权损害赔偿之诉。

【例四】甲因过失驾车撞上乙，致乙死亡，导致乙父母丧失生活来源。①乙父母赡养费的损失属于甲之加害行为造成的纯粹经济损失。②《侵权责任法》和《人身损害赔偿解释》明确规定，乙父母有权因赡养费的损失对甲主张侵权损害赔偿。

【例五】甲因对丙工厂怀恨在心，在修路施工中故意挖断乙输电公司的输电线路，导致长时间停电，丙工厂的机械设备虽然没有遭受损害，但因停电造成利润损失10万元。①甲给丙造成的10万元利润损失属于纯粹经济损失。②但因系甲故意造成，构成侵权，丙有权对甲主张侵权损害赔偿。

（三）因果关系

侵权法上的因果关系，指违法行为和损害后果之间所具有的引起和被引起的关系。若加害行为与损害间无因果关系，则侵权责任不成立。原则上，采用“相当因果关系理论”作为判断是否具有因果关系的标准。但在若干例外情形，则不采“相当因果关系理论”，改采其他判断标准。 1．相当因果关系理论。若能通过两个步骤的检验，则加害行为与损害间具有因果关系：①加害行为是损

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害发生的必要条件。②加害行为对于损害的发生具有相当性。对此，王伯琦先生作了凝练且经典的表述：“无此行为，虽必不生此损害，有此行为，通常即足生此种损害者，是为有因果关系。无此行为，必不生此种损害，有此行为，通常亦不生此种损害者，即无因果关系”。通俗地说，就是：“没有该加害行为，就不会产生此种损害后果（条件），有该加害行为，通常都会产生此种损害后果（相当性），则可以认定加害行为与损害后果之间具有因果关系。反之，没有该加害行为，虽然不会产生此种损害（条件），但是，有此加害行为，通常也不会产生此种损害，则加害行为与损害后果之间不具有因果关系”。

（1）条件关系的判断。采用的是剔除法或者替换法（But for Test）。即在观念中假设，没有加害行为（作为或者不作为），损害是否发生。如果没有加害行为，损害就不会发生，则条件关系成立；反之，如果没有加害行为，损害依然发生，则条件关系不成立。

【例一】甲毒死乙后，乙匍匐在桌子上。丙进屋中行窃，以为乙在熟睡，对乙的头部射击。①丙的行为通常均会致人死亡。②但没有丙的行为，乙的死亡已成事实，丙的射击不是乙死亡的条件。

【例二】甲砒霜中毒，送入医院时已经不省人事，乙医生因为过失诊断错误，当成中暑治疗，甲随后死亡。事后查明，由于甲中毒太深，即使当时诊断正确并及时抢救，也无力回天。①乙具有过失的加害行为。②但是，没有乙的过失行为，甲的死亡也不可避免，乙的过失不是甲死亡的必要条件，条件关系不成立，无须进一步判断相当性。

【例三】甲在和乙吵架时，毫不手软，对乙辱骂，堪称“无韵之离骚，骂家之绝唱”，正值壮年的乙因此心脏病发作死亡。①甲的辱骂行为与乙的死亡间具有条件关系。②是否成立因果关系，须作进一步判断。 【例四】甲酒后超速驾驶，比预计行程提前一个小时来到景阳冈，遭遇仅在景阳冈生成龙卷风，车上数名乘客遭受严重人身损害。①甲的违章行为与乘客的损害具有条件关系。②是否成立因果关系，须作进一步判断。

（2）相当性的判断。判定条件关系成立后，还须认定违法行为具有引起损害的“相当性”。即：以违法行为所造成的客观事实为观察基础，根据行为时的一般社会经验和智识水平作为判断标准，如果认定违法行为“通常”均有发生同样损害的可能性，则认定违法行为与损害之间具有“相当”因果关系。反之，如果认定违法行为通常不具有发生同样损害的可能性，则认定不具有相当因果关系。

【例一】甲将乙打伤，乙在去医院的途中被丙违章驾驶的汽车撞死。①甲打人的行为与乙健康权遭受损害具有条件关系和相当性，甲应对此损害负责。②甲打伤乙的行为是乙被撞死的必要条件。通常情况下，甲打伤乙不会造成乙被肇事车辆撞死的后果，甲的伤害行为不具有引起丙的死亡的相当性，二者无因果关系。 【例二】甲5岁的儿子被人贩子乙拐卖，甲为此支出寻找费用5万元，误工损失2万元，精神极度痛苦。一年后，因找寻未果，甲的丈夫因此想不开，自杀身亡。①乙的拐卖行为与甲夫妻的损害（身份权遭受损害、精神痛苦损害、寻找费用的损失、误工损失）具有条件关系和相当性，具有因果关系，乙需要赔偿。②乙的拐卖行为与甲夫妻对孩子支出的抚养费不具有条件关系，甲夫妻无权请求乙赔偿已经支出的抚养费。③乙的拐卖行为是甲丈夫自杀（生命权遭受损害、丧葬费损失）的必要条件，但不具有相当性，无相当因果关系。 （2005－3－20）一小偷利用一楼住户甲违规安装的防盗网，进入二楼住户乙的室内，行窃过程中将乙打伤。下列哪一种说法是正确的？

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A.乙的人身损害应由小偷和甲承担连带责任 B.乙的人身损害只能由小偷承担责任

C.乙的人身损害应由甲和小偷根据过错大小，各自承担责任 D.乙的人身损害应先由小偷承担责任，不足部分由甲承担

【答案】B

（2008－3－4）甲、乙因合伙经商向丙借款3万元，甲于约定时间携带3万元现金前往丙家还款，丙因忘却此事而外出，甲还款未果。甲返回途中，将装有现金的布袋夹放在自行车后座，路经闹市时被人抢夺，不知所踪。下列哪一选项是正确的？

A．丙仍有权请求甲、乙偿还3万元借款 B．丙丧失请求甲、乙偿还3万元借款的权利 C．丙无权请求乙偿还3万元借款

D．甲、乙有权要求丙承担此款被抢夺的损失 【答案】A

2．相当因果关系理论的例外。下列特殊情形，不采相当因果关系理论，而是另辟蹊径，采用其他标准判断因果关系是否成立。

（1）聚合因果关系。甲、乙分别同时对丙下毒，其分量各足致丙死亡；甲、乙分别同时放火烧毁丙的房屋。此时如果适用“如无，则不”的判断标准判断条件，就会机械地认定甲、乙的行为均非丙之损害的条件，显非合理。于此情形，改采实质作用说，甲、乙的行为对损害的发生均具实质作用，从甲、乙的下毒均为丙死亡的原因，甲、乙的放火行为均为丙房屋被烧毁的原因。

（2）共同因果关系。甲、乙分别对丙下毒，其个别分量，均不足致丙死亡，但共同作用发生丙死亡的结果；甲、乙二工厂排泄废水，个别不足以导致丙养殖的鳟鱼死亡，但共同作用发生鳟鱼死亡的结果。此时如采用相当因果关系标准，虽可认定甲、乙的行为都是损害发生的条件，但不能认定“相当性”的存在。根据学理，此类案件，应认定甲、乙的行为属于丙遭受损害的共同原因，甲、乙的行为与损害均有因果关系。

（3）择一的因果关系。甲、乙打猎时同时开，其中一弹伤害丙，不能确定实际侵害行为人。此时受害人具有难以克服的因果关系证明困难，法律改采因果关系推定，推定甲、乙的行为与损害均有因果关系。

（4）假设因果关系。甲驾车撞死乙，而医生证明乙早已身患绝症，半年内必将死亡。①甲的行为是真正原因，乙身患绝症为假设原因。②假设原因对于乙之死亡不具有事实上的原因力，假设原因的存在不妨碍甲之行为构成乙死亡的原因。③为了结果的妥当，假设原因的存在有可能对损害赔偿范围产生影响，对于扶养费、精神损害赔偿金等，则应参考乙已经身患绝症这一假设因果关系，酌情减少。

（5）受害人特异体质中的因果关系。课间休息时，甲在乙的后背猛推一把，因乙患有先天性脾脏畸形，结果导致乙脾脏破裂死亡；甲、乙互殴，由于乙头部脑盖骨属于先天性“蛋壳头盖骨”（Eggshell Shull），甲打在乙头部的一拳导致乙大脑受到重伤。此二例中：①按照通常情形，甲的加害行为不会产生如此严重的后果，由于乙具有特殊体质这一偶然因素的介入，甲的加害行为产生了通常不至于产生的严重后果。②按照学理上的共同见解，应认定甲的加害行为与乙遭受的损害后果之间具有因果关系（Take the victim as you find

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him.）③受害人知道自己具有特异体质而不采用防范措施的，可以认定为与有过失，适当减轻加害人的责任。

（四）主观过错 1．故意

故意，指行为人预见到自己的行为必然或者可能产生损害后果，仍然希望其发生或者放任其发生的主观心理状态。故意包含明知和欲求两个要素：①明知。即行为人理解自己行为的性质，认识到其行为必然或可能发生危害后果。②欲求。即行为希望或者放任危害结果的发生。希望是指行为人通过一定的行为努力追求损害后果的发生。放任是指行为人虽不积极追求损害后果的发生，但对损害后果的发生持无所谓的态度，并基于这种放任的态度而选择有害于他人的行为并造成损害他人的结果。 2．过失

过失，指加害人应当预见到其行为可能导致损害的后果，因疏忽大意没有预见，或者虽然已经预见，但轻信可以避免损害的发生，以致造成损害后果的一种主观心理状态。前者称为疏忽大意的过失（疏忽），后者称为过于自信的过失（懈怠）。 在侵权法中，判断过失采用实然与应然相比对的方法。实然，即行为人的行为方式。应然，即社会可以对行为人合理期待的行为方式。如果实然达到或者超过应然标准，加害人无过失；如果实然低于应然标准，则行为人具有过失。而应然标准采用客观标准，不采主观标准。所为客观标准，

在依照客观标准确定过失时，可以按照一定的顺序进行：首先，如果法律已经确定了特定的作为和不作为的行为标准，则以此标准衡量行为人是否具有过失。其次，当不存在法律明确确定的行为标准时，则采用“合理人标准”。

所谓“合理人标准”，又称“善良管理人的注意”，乃通常合理人的注意，属一种客观化或类型化的过失标准，即行为人应具有其所属职业（如医生、建筑师、律师、药品制造者），某种社会活动的成员（如汽车驾驶人）或某年龄层（老人或未成年人）通常所具的智识能力。因此，汽车驾驶人不得以视力减损，新手上路驾驶经验不足，或妻儿遭绑架，心力交瘁为由而不负通常的驾驶人员所应具有的注意程度。

【例一】甲从开水房打了一桶开水，准备提回家，半路上，甲想起手机遗忘在开水房，立马将开水桶（未加盖）放在道路边，去取手机。9岁的乙因练习“童子功”，在道路上疾步退行，未发现开水桶，跌坐开水桶中，严重烫伤。①甲的行为未到达“理性第三人”的行为标准，对损害的发生具有过失，构成侵权。②乙的行为未达到该年龄段未成年人的行为标准，对损害的发生具有过失，可以适当减轻加害人的责任。

【例二】甲因出现重度中毒症状住院，乙医院对甲进行了当时医疗条件下所有可能的检查和诊断，依然不能查明病因，甲不治而亡。三年后，乙医院才得知，甲属于铊中毒，并且甲得病时，已有美国科学家发表科研论文，详细介绍铊中毒的诊断与治疗，但不为中国医疗界所知。①判断医务人员是否具有医疗过错，应判断医务人员的医疗行为是否达到了当时医疗条件下一个合格的医务人员应当达到的行为标准。②乙医院诊断和治疗行为符合前述表述，虽不能妙手回春，但不具有过失，不承担医疗过错责任。

【例三】甲怀孕后，一直在某医院固定由乙医生检查、保健。乙每次检查均很认真、仔细，确定甲怀的是单胞胎。生产时，才发现甲怀的是三胞胎，由于事前没有采取相应的措施，导致三胞胎成为死胎。①如果

钟秀勇著

乙的行为没有达到当时医疗条件下一个合格医务人员的行为标准，其认真、仔细就是无价值，认真并不能掩盖过失，乙对损害的发生具有过失。②不具有相应的资质而从事医生、建筑设计师职业的，对于损害的发生即为有过失。

（2006－3－11）甲忘带家门钥匙，邻居乙建议甲从自家阳台攀爬到甲家，并提供绳索以备不测，丙、丁在场协助固定绳索。甲在攀越时绳索断裂，从三楼坠地致重伤。各方当事人就赔偿事宜未达成一致，甲诉至。下列哪种说法是正确的？

A．可以酌情让乙承担部分赔偿责任 B．损害后果应由甲自行承担

C．应由乙承担主要责任，丙、丁承担补充责任 D．应由乙、丙、丁承担连带赔偿责任 【答案】A

四、共同侵权与分别侵权（★★★） （一）共同加害行为

《侵权责任法》第 二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

1．共同故意侵权

【例一】甲、乙夫妇因8岁的儿子严重残疾，生活完全不能自理而非常痛苦。一天，甲往儿子要喝的牛奶里放入“毒鼠强”时被乙看到，乙说：“这是毒药吧，你给他喝呀？”见甲不说话，乙叹了一口气后就走开了。毒死儿子后，甲、乙二人一起掩埋尸体并对外人说儿子因病而死（2008年司法考试试卷二第7题）。此例中：甲以作为，乙以不作为方式，基于共同故意实施故意杀人行为共同犯罪，在民法上构成共同侵权。

【例二】甲、乙共谋伤害丙，丙中一刀，不知甲或乙所为。此例中：丙只须证明甲、乙共谋伤害，其杀害者究为甲或乙，则无举证责任。不仅如此，甲即便证明此刀伤为乙所致，不能免负连带责任。共同故意侵权的加害人应就“可能的因果关系”承担责任。

【例三】甲、乙、丙共谋报复丁，甲将丁打伤，乙放火将丁的房屋烧毁，丙亲赴学校将丁的儿子打成重伤。此例中：甲、乙、丙需对甲的人身伤害、房屋等财产损害、丁之子的人身伤害承担连带责任。共同故意侵权不要求数人造成“同一损害”，只要求损害具有“统一性”，统一于共同故意的内容。

2．共同过失侵权

【例四】甲、乙共抬重物登高，预见重物有坠落伤人之虞，但彼此询明，均有不至坠落之自信。结果继续抬行不久，重物坠落伤及随后的游人丙。此例中：甲、乙对丙的伤害具有共同过失，构成共同侵权。

【例五】甲、乙相约于某日凌晨二时在北京二环路进行飚车比赛，试看谁能打破“二环十三郎”的纪录。甲、乙在比赛时你追我赶，争先恐后，汽车风驰电掣，时速高达每小时300公里。在突然发现前方有一辆出租车时，甲驾车成功闪避，乙则因措施不力驾车撞上出租车，导致出租车司机丙身受重伤，出租车严重损坏。此例中：甲、乙对丙遭受的损害具有共同过失，其行为构成共同侵权。

【例六】患者甲在乙医院住院治疗，乙医院邀请丙医院的专家丁与本院的专家戊一同对甲会诊。专家丁因疏忽大意，误诊为甲的右肾坏死，专家戊也因疏忽大意没有发现诊断错误，二人决定对甲实施手术，切除甲的右肾。手术后发现甲的右肾没有病变。则“甲医院”和“乙医院”具有共同过失，其行为构成共同侵权。

（二）教唆、帮助的共同侵权行为

《侵权责任法》第9条 教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。

钟秀勇著

教唆、帮助无民事行为能力人、民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。

【例七】甲（20岁）对乙（12岁）说：“你用石头砸丙养的狗，看它有何反应！”乙见自己的父亲闻言未置可否，就捡起石头砸狗，狗挣脱铁链将丁咬伤，花去医药费3万元。对此，下列表述正确的有哪些？ A. 丁有权请求甲赔偿3万元

B. 丁有权请求乙的监护人赔偿3万元 C. 丁有权请求丙赔偿3万元

D. 丁有权请求乙的监护人赔偿与其过错相应的数额 【答案】ACD

（三）共同危险行为

《侵权责任法》第10条 二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。 【例八】甲请好友乙、丙帮忙教训教训丁，乙、丙欣然应允。甲、乙、丙来到丁家，见丁在自家中院内玩耍，各向丁投掷石头数块，其中一块石头击中丁的头部，致丁重伤。此例中：①由于甲、乙、丙具有共同故意，尽管只有一人为实际加害人，但甲、乙、丙构成共同加害行为而不是共同危险行为，应对丁的损害承担连带责任。②即使甲、乙证明击中丁的石头系丙所扔，仍然不能免除自己的责任。这就是共同故意的威力。

（四）分别侵权

1. 应承担连带责任的无共同过错的分别侵权

《侵权责任法》第11条 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。

【例九】甲、乙互不认识，但都对丙有仇。某晚，甲将丙的房屋点燃，乙正好路过，见丙忙于救火，觉得机会难得，捡起地上的石头将丙砸伤。此例中：①甲、乙无共同过错，不构成共同侵权。②甲、乙的行为分别造成不同的损害，而不是造成同一损害，不能适用《侵权责任法》第11条让甲、乙承担连带责任，又不能适用《侵权责任法》第12条让甲、乙承担按份责任。③甲、乙的行为构成“并发的侵权”，应各自就自己造成的损害承担责任lk。

【例十】甲、乙互不认识，但都对丙有仇。某晚，甲、乙在互不知情的情况下，潜入丙家，分别举对丙射击，甲的子弹击中丙的心脏后，乙的子弹随后击中丙的心脏。此例中：①在刑法上，乙应承担杀人未遂的刑事责任。②在民法上，乙的行为与丙的死亡无因果关系，乙的行为构成侵权（仅就对生命权的侵害而言，暂不考虑对尸体进行射击是否侵权）。③因此，对甲、乙的行为不能适用《侵权责任法》第11条。

【例十一】甲、乙互不认识，但都对丙有仇。某晚，甲、乙在互不知情的情况下，潜入丙家，分别举对丙射击，甲、乙的子弹同时击中丙的心脏，致丙死亡。此例中：①甲、乙无共同故意或共同过失，分别实

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施侵权行为，造成同一损害后果，且各人的行为均足以导致损害后果的发生，符合《侵权责任法》规定的构成要件。②甲、乙虽不构成共同侵权，但应对丙的死亡承担连带责任。

【例十二】甲驾车闯红灯，与此同时，对面的乙也驾车闯红灯，结果甲、乙二车同时撞上正在通过人行道的行人丙，至丙重伤。对丙的损害应如何救济，下列表述中正确的是哪一个？ A. 由甲、乙承担连带责任 B. 由甲、乙承担按份责任

C. 由甲、乙对丙的损害适当补偿

D. 如果甲无力赔偿，由乙承担补充赔偿责任 【答案】A

【例十三】甲在丙的饮料中投毒20毫克，足以致丙死亡。乙在不知情的情况下，也在丙的同一饮料中投毒20毫克。丙饮用后中毒死亡。此例中：①如果采用相当关系学说，则甲可以抗辩，如果没有自己的投毒行为，丙也会因为乙的投毒行为而死亡，因此自己的行为不是丙死亡的必要条件；同样乙也可以提出同样的抗辩。②为了应对这一窘境，民法采用累积因果关系说，即甲、乙在无共同过错分别实施加害行为导致同一损害后果的，如果甲、乙的行为均足以导致损害后果发生的，甲、乙应当承担连带责任。③《侵权责任法》第11条规定的优点有二：（a）防止甲、乙逃避责任；（b）既然甲、乙就总的损害承担连带责任，赔偿权利人就不会获得“双重赔偿”。这就是《侵权责任法》第11条制定的法理基础。

2. 应承担按份责任的无共同过错的分别侵权

《侵权责任法》第12条 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。

【例十四】甲在丙的饮料中投毒5毫克，单独不足以致丙死亡。乙在不知情的情况下，也在丙的同一饮料中投毒5毫克。丙饮用后中毒死亡。此例中：①甲、乙无共同过错，不构成共同侵权。②甲、乙分别实施的行为导致同一损害，因此应在一个诉讼中解决。③甲、乙的行为都不足以导致损害的发生，应当承担按份责任。④其责任的份额的确定，主要考虑原因力的大小，参考各自的过错程度。

【例十五】甲村假设的输电线路距离地面不足3米，违反了输电法律的强制性规定。村民乙在建房过程中，将大量土石堆放在输电线下，形成一2米多高的土堆。6岁的丙爬上土堆玩耍时，触电身亡。此例中：①甲、乙无共同过错分别实施的加害行为导致同一损害，每个人的行为都不足以导致损害后果的发生，应适用《侵权责任法》第12条的规定，对丙的死亡承担按份责任。②如果笔者是法官，会认定甲的行为对损害的原因力更大，应承担80％的份额；乙对损害的原因力较小，应承担20％的份额（当然，不同的法官会有不同的观点，这正是侵权法的局限所在，亦为其魅力所在）。

【例十六】消费者甲在洗澡时，乙厂生产的电热水器发生漏电，与此同时，与热水器相连的丙厂生产的漏电保护器也因为质量瑕疵发生故障，甲因此遭电击身亡。此例中：①如果按照《人身损害赔偿解释》第3条的规定，乙、丙构成共同侵权，应承担连带责任；现在，法律规定变化了，乙、丙不构成共同侵权。②乙、丙产品的缺陷单独均不足以导致损害的发生，乙、丙应根据《侵权责任法》承担按份责任。

【例十七】某小河上游的甲工厂与中游的乙工厂排放的废水单独均不会造成环境污染损害，结果双方排放的废水汇集后导致环境污染损害后果。关于甲、乙是否应当承担责任，下列表述中正确的是： A. 甲、乙均无需承担责任 B. 甲、乙承担连带责任

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C. 甲、乙承担按份责任 D. 由乙承担责任，甲承担补充责任 【答案】C

第二讲 具体侵权行为

一、用人单位责任（★★★）

《侵权责任法》第34条 用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。

劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。

《侵权责任法》第35条 个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

【例一】某律所接受甲的诉讼代理委托后，指派乙律师担任甲的代理人，由于乙严重不负责任，错过上诉期限，导致本应胜诉的案件败诉，给甲造成重大经济损失。此例中：①不管该律所属于合伙制还是个人制，律所应对甲遭受的损害承担无过错的替代责任。②乙不承担连带责任；③律所承担责任后，有权依照《律师法》第条的规定对乙追偿。

【例二】甲商场要求派来的员工具有高级电工的资质，以负责检修商场的用电设施。由于一时找不到合适的人，乙劳务公司将稍懂电工知识的丙派遣至甲商场。结果由于丙的操作失误发生火灾，造成店内租户的商品受损。此例中：①店内租户的损失，首先由甲商场承担无过错替代责任。②甲商场无力全部赔偿的，由乙承担与其过错相应的补充责任。

【例三】甲请的保姆乙在买菜回家途中，骑车不慎将丙撞伤。此例中：①甲、乙之间形成了个人劳务关系；②乙因为提供个人劳务而致人损害，接受劳务的一方甲应当承担无过错的替代责任。

【例四】某周日为甲请的保姆乙的休息日，乙与男友外出游玩时，骑车不慎将丙撞伤。此例中：甲、乙虽有个人劳务关系，但乙不是因为提供个人劳务而致人损害，甲不承担责任。

【例五】王某请钟点工钟某来家里擦玻璃，告知钟某干活前先将花盆从窗台挪开，钟某觉得麻烦，未将花盆挪开，结果在干活时，不小心将花盆摔倒楼下，将楼下停放的一辆轿车损坏。此例中：①钟某与王某之间形成个人劳务关系。②钟某因提供个人劳务致人损害，王某应当承担无过错的替代责任。③王某承担责任后是否可以向钟某追偿，《侵权责任法》未作规定，通说认为，可以！

【例六】王某请钟点工钟某来家里擦玻璃，并提供安全带等设施，要求钟某系上安全带干活。王某见钟某已经佩戴安全带，叮嘱钟某注意安全后上班去了。钟某因觉得安全带使人难受决定取下，结果在干活过程中不慎摔到楼下受伤。此例中：王某对钟某的损害不具有过错，不承担赔偿责任。

【例七】王某做饭时发现鸡蛋没有了，就吩咐保姆钟某前去购买，要求钟某“越快越好，否则油都烧糊

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了”。钟某骑车去往菜市场途中因为车速过快，摔倒受伤。此例中：①钟某因提供个人劳务而遭受自身伤害；②王某与钟某对于损害的发生都有过错，应当各自承担与其过错相应的责任。

（2007－3－20）甲搬家公司指派员工郭某为徐某搬家，郭某担心人手不够，请同乡蒙某帮忙。搬家途中，因郭某忘记拴上车厢挡板，蒙某从车上坠地受伤。下列哪一选项是正确的？

A．应由郭某承担赔偿责任 B．应由甲公司承担赔偿责任

C．应由甲公司与郭某承担连带责任 D．应由甲公司与徐某承担连带责任

【答案】B（以前的答案是C）

（2008四川－3－17）甲是乙运输公司的雇员，乙派甲承担一批货物的长途运输任务。由于途经甲的老家，甲便想顺路回家看看。在回家途中，因车速过快与丙驾驶的轿车相撞，造成丙车毁人伤。丙的损失应由谁承担？

A．甲 B．乙

C．甲、乙承担连带责任，乙赔偿后向甲追偿 D．乙承担主要责任，甲承担补充责任

【答案】B（以前的答案是C）

（2009－3－22）甲在乙承包的水库游泳，乙的雇工丙、丁误以为甲在偷鱼苗将甲打伤。下列哪一说法是正确的？

A．乙、丙、丁应承担连带责任

B．丙、丁应先赔偿甲的损失，再向乙追偿 C．只能由丙、丁承担连带责任 D．只能由乙承担赔偿责任

【答案】D（以前的答案是A）

（2010－3－70）甲公司为劳务派遣单位，根据合同约定向乙公司派遣搬运工。搬运工丙脾气暴躁常与人争吵，乙公司要求甲公司更换丙或对其教育管理，甲公司不予理会。一天，乙公司安排丙为顾客丁免费搬运电视机，丙与丁发生激烈争吵故意摔坏电视机。对此，下列哪些说法是错误的? A．甲公司和乙公司承担连带赔偿责任

B．甲公司承担赔偿责任，乙公司承担补充责任 C．甲公司和丙承担连带赔偿责任

D．丙承担赔偿责任，甲公司承担补充责任 【答案】ABCD

二、饲养的动物致人损害的责任（★★★）

《侵权责任法》第7 饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。

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【例一】甲明知乙有一条性情暴躁的狗且经常咬人，但甲并不绕道，依然从乙家门前路过，一日，当甲路过乙家门口时，乙的狗突然蹿出将甲咬伤。此例中：①甲没有挑动动物的行为，故不能认定甲具有故意或者重大过失；②因此，不能据此减轻或者免除乙的责任。

（2003－3－2）小女孩甲（8岁）与小男孩乙（12岁）放学后常结伴回家。一日，甲对乙讲：“听说我们回家途中的王家昨日买了一条狗，我们能否绕道回家？”乙答：“不要怕！被狗咬了我负责。”后甲和乙路经王家同时被狗咬伤住院。该案赔偿责任应如何承担？ A.甲和乙明知有恶犬而不绕道，应自行承担责任

B.乙自行承担责任，乙的家长和王家共同赔偿甲的损失 C.王家承担全部赔偿责任

D.甲、乙和王家均有过错，共同分担责任 【答案】C

（1999－2－3）甲、乙两家各有小院，隔墙而居，院墙高约两米。一天，甲家夫妇下田务农，将两周岁的儿子丙锁在自家的院子里玩。不巧，乙家的一只公鸡飞过院墙，将丙的左眼啄伤。甲家为此支付医疗费近万元。对甲家所受的损失应如何承担？

A．应完全由乙家承担 B. 应主要由乙家承担，甲家也应自担部分 C. 应由甲、乙两家平均分摊 D．应主要由甲家承担，乙家给予适当补偿

【答案】A

（2002－3－7）甲乙各牵一头牛于一桥头相遇。甲见状即对乙叫道：“让我先过，我的牛性子暴，牵你的牛躲一躲”。乙说“不怕”，继续牵牛过桥，甲也牵牛上桥。结果二牛在桥上打架，乙的牛跌入桥下摔死。乙的损失应由谁承担？

A．甲应负全部赔偿责任 B. 应由乙自负责任

C. 双方按各自的过错程度承担责任 D．双方均无过错，按公平责任处理 【答案】C

《侵权责任法》第79条 违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。

《侵权责任法》第80条 禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。

【例二】甲携带饲养的狗乘坐电梯，没有给狗戴嘴套，小孩乙因不会疼爱小狗，用手掐小狗的皮，被狗咬伤。此例中：①小孩乙（或者说其监护人）挑动小狗，具有重大过失；②甲不能据此免除或者减轻自己的责任，因为甲违反管理规定，未对动物采取安全措施。

《侵权责任法》第81条 动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任，但能够证明尽到管理职责的，不承担责任。

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【例三】甲希望观察猴子的夜生活，趁深夜进入乙动物园内，来到“猴山”，深入猴群，观察猴之夜间生活，结果群猴奋起攻击，甲被众猴撕咬、摔打成重伤。此例中：①如果动物园能够证明这些情况，就足以表明动物园没有过错，动物园就不承担侵权责任。②是否可以适用公平责任分担损害，属于另一问题。

《侵权责任法》第82条 遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的，由原动物饲养人或者管理人承担侵权责任。

【例四】甲饲养了一条毒蛇，取名“小强”，并在蛇的七寸纹身“小强”，以便定分止争。有感于《侵权责任法》第80条所具有的压力，偷偷将“小强”抛弃于下水道。一日，上岸的“小强”于花丛中咬伤游人乙。此例中：①甲感受到了《侵权责任法》第80条的威慑力，但没有感受到《侵权责任法》第82条的威慑力。②甲遗弃的动物在遗弃期间给乙造成损害，原饲养人甲应承担侵权二人。

【例五】甲饲养了一条毒蛇，取名“小强”，并在蛇的七寸纹身“小强”，以便定分止争。有感于《侵权责任法》第80条和第82条所具有的压力，甲驱车前往密云县，将“小强”放还至森林中。一日，下山的“小强”于公路边将游人乙咬伤。此例中：“小强”已经回归野生状态，甲不再承担侵权责任。

《侵权责任法》第83条 因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。 【例六】甲饲养了一匹马，拴在自己院内，乙路过发现此马，用铁丝击打该马，马受惊挣脱疆绳，冲出院门，将丙撞伤。此例中：①丙既可以请求乙承担赔偿责任，也可以请求甲承担赔偿责任。②甲承担赔偿责任后，可以向乙全额追偿。

三、被监护人致人损害与遭受损害的责任承担（★★★） （一）被监护人致人损害的责任承担

《侵权责任法》第32条 无民事行为能力人、民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。

有财产的无民事行为能力人、民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。

《民通意见》第15 夫妻离婚后，未成年子女侵害他益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。 《民通意见》第159条 被监护人造成他人损害的，有明确的监护人时，由监护人承担民事责任；监护人不明确的，由顺序在前的有监护能力的人承担民事责任。

钟秀勇著

《民通意见》第161条 侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。

行为人致人损害时年满十八周岁的，应当由本人承担民事责任；没有经济收入的，由扶养人垫付，垫付有困难的，也可以判决或者调解延期给付。

（2004－3－60）小甲6岁，父母离异，由其母抚养并与之共同生活。某日，小甲在幼儿园午餐时与小朋友小乙发生打斗，在场的带班老师丙未及时制止。小甲将小乙推倒在地，造成骨折，花去医药费3000元。小乙的父母欲以小甲的父母、幼儿园及丙为被告，要求赔偿。下列表述哪些是正确的？ A．小甲之母应承担赔偿责任 B．小甲之父应承担连带赔偿责任 C．幼儿园应给予适当赔偿 D．丙应承担连带责任 【答案】AC（但应将C选项中的“适当”改为“与其过错相应的责任”）

（二）被监护人遭受损害的责任承担

《民通意见》第160条 在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力的人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。

《侵权责任法》第3 无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。 《侵权责任法》第39条 民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。

《侵权责任法》第40条 无民事行为能力人或者民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。

（2007－3－24）小学生小杰和小涛在学校发生打斗，在场老师陈某未予制止。小杰踢中小涛腹部，致其脾脏破裂。下列哪一选项是正确的？

A．陈某未尽职责义务，应由陈某承担赔偿责任

B．小杰父母的监护责任已转移到学校，应由学校承担赔偿责任

C．学校和小杰父母均有过错，应由学校和小杰父母承担连带赔偿责任

钟秀勇著

D．学校存在过错，应承担与其过错相应的补充赔偿责任

【答案】D（但应将D选项中的“补充”二字去掉，因为小杰不是教育机构以外的人）

（2008－3－）小牛在从甲小学放学回家的路上，将石块扔向路上正常行驶的出租车，致使乘客张某受伤，张某经治疗后脸上仍留下一块大伤疤。出租车为乙公司所有。下列哪些选项是错误的？ A．张某有权要求乙公司赔偿医药费及精神损害 B．甲小学和乙公司应向张某承担连带赔偿责任 C．张某有权要求甲小学赔偿医疗费及精神损害

D．张某有权要求小牛的监护人赔偿医疗费及精神损害 【答案】ABC

（2009－3－23）某小学组织春游，队伍行进中某班班主任张某和其他教师闲谈，未跟进照顾本班学生。该班学生李某私自离队购买食物，与小贩刘某发生争执被打伤。对李某的人身损害，下列哪一说法是正确的？ A．刘某应承担赔偿责任 B．某小学应承担赔偿责任

C．某小学应与刘某承担连带赔偿责任

D．刘某应承担赔偿责任，某小学应承担相应的补充赔偿责任 【答案】D

【例一】甲到幼儿园接6岁的女儿乙放学回家时，发现乙独自坐在操场上哭泣，右腿骨折，乙也说不清损害是如何发生的。对此，下列表述中哪一个是正确的？

A. 幼儿园即使证明自己对损害的发生没有过错，亦须承担赔偿责任 B. 幼儿园如能证明自己对损害的发生没有过错，无须承担赔偿责任

C. 幼儿园如能证明乙的损害是同学丙造成的，即使不能证明自己没有过错，亦无须承担责任

D. 幼儿园如能证明乙的损害是同学丙造成的，在丙的监护人无力承担时，由幼儿园承担补充赔偿责任 【答案】B

四、物件致人损害（★★★）

《侵权责任法》第85条 建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。

【例一】甲把房屋出租给乙，对维修义务承担未作约定，一日，屋檐脱落砸伤路过的行人丙。此例中：根据《合同法》第220条，维修义务应由甲承担，故甲应对丙遭受的损害承担责任。

【例二】甲把房屋出租给乙，一日，大风吹落乙放置于阳台上的花盆，花盆砸伤路过的行人丙。此例中：由于乙应对花盆承担管护义务，故应由乙对丙的损害承担责任。

【例三】房屋所有人甲与承揽人乙签订合同，由乙给自己安装防盗网。由于乙的过错，安装不牢，不久防盗网坠落将丙砸伤。此例中：①丙不能直接要求乙对自己承担责任，丙只能要求甲对自己承担责任；②甲承担责任后，有权向乙追偿。

钟秀勇著

（2007－3－）丁某在自家后院种植了葡萄，并垒起围墙。谭某（12岁）和马某（10岁）爬上围墙攀摘葡萄，在争抢中谭某将马某挤下围墙，围墙上松动的石头将马某砸伤。下列哪些选项是正确的？ A．丁某应当承担赔偿责任

B．谭某的监护人应当承担民事责任

C．马某自己有过失，应当减轻赔偿人的赔偿责任 D．本案应适用特殊侵权规则 【答案】BCD

（2008－3－16）大华商场委托飞达广告公司制作了一块宣传企业形象的广告牌，并由飞达公司负责安装在商场外墙。某日风大，广告牌被吹落砸伤过路人郑某。经查，广告牌的安装存在质量问题。关于郑某的损害，下列哪一选项是正确的？

A．大华商场承担赔偿责任，飞达公司承担补充赔偿责任 B．飞达公司承担赔偿责任，大华商场承担补充赔偿责任 C．大华商场承担赔偿责任，但其有权向飞达公司追偿 D．飞达公司承担赔偿责任，大华商场不承担责任 【答案】C

《侵权责任法》第86条 建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。

因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。 【例一】CTV委托乙设计办公楼图纸，发包给丙建设施工。交付使用后不久，办公楼倒塌，死伤数人。经查，倒塌的原因为施工与设计均有缺陷。①虽然乙的设计缺陷对房屋的倒塌也有贡献，为了加重CTV和施工单位丙的责任（此乃出于对中国国情的深刻认知），乙不对外承担责任，对外由CTV和丙承担连带责任。②CTV和丙对外承担责任后，可以对乙追偿一部分。

【例二】某楼房交付使用已经超过设计使用年限，房屋管理部门鉴定为危房，并通知业主在采取必要的加固、维修措施前，不能继续居住。业主为了省钱，未采取任何措施，并继续使用该房屋，结果房屋不久倒塌致人损害。需要本讲义配套视频课件，请加qq：1971736835索要，可以随身随时随地听课，可以反复听课。此例中：①房屋完全因为业主的原因倒塌，当初的建设单位与施工单位不承担责任；②应由所有的业主承担责任。

【例三】甲购买到某商品房的二楼房屋后，为了将所购房屋改为茶馆，偷偷拆除已被明确告知不能动的承重墙，导致整栋楼房倒塌，造成多人死伤。此例中：①甲的行为是房屋倒塌的唯一原因，房屋的建设单位和施工单位不承担责任。②应由甲承担责任。

《侵权责任法》第8 堆放物倒塌造成他人损害，堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

钟秀勇著

《侵权责任法》第条 在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任。

《侵权责任法》第90条 因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

五、地面施工致人损害（★★★）

《侵权责任法》第91条 在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。

窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。

构成要件：①施工应当在公共场所、道路、通道等可能危及他人安全的场所进行。②施工人既没有设置明显标志和采取安全措施（二者缺一即构成不作为）。③因为没有设置明显标志和采取安全措施造成“施工人员以外”的他人的人身、财产损害。如果是参加施工的施工人员在施工过程中遭受损害，应依照《工伤保险条例》处理。④施工人不能举证证明自己没有过错（归责方式为过错推定）。

（2004－3－51）2002年5月8日，王某骑车回家经过一工地时，掉入没有设置明显标志和采取安全措施的坑中，造成骨折。王某于同年6月10日找到建设项目的发包人和承包人要求赔偿，两单位相互推诿。同年6月13日，王某前往起诉，突遭台风袭击，中途返回。下列说法哪些是正确的？ A．本案诉讼时效期间于2003年6月10日届满 B．王某6月13日的行为引起诉讼时效中断 C．发包人应承担民事责任 D．承包人应承担民事责任 【答案】AD

（2007－3－18）甲公司铺设管道，在路中挖一深坑，设置了路障和警示标志。乙驾车撞倒全部标志，致丙骑摩托车路经该地时避让不及而驶向人行道，造成丁轻伤。对丁的损失，下列哪一选项是正确的？ A．应由乙承担赔偿责任 B．应由甲和乙共同承担赔偿责任 C．应由乙和丙共同承担赔偿责任 D．应由甲、乙和丙共同承担赔偿责任 【答案】A

六、医疗损害责任（★★★） （一）医疗技术损害责任

《侵权责任法》第条 患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构

钟秀勇著

承担赔偿责任。

《侵权责任法》第57条 医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

《侵权责任法》第5 患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错： （一）违反法律、行规、规章以及其他有关诊疗规范的规定； （二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料； （三）伪造、篡改或者销毁病历资料。

《侵权责任法》第60条 患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任： （一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗； （二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务； （三）限于当时的医疗水平难以诊疗。

前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。

（二）违反告知义务的医疗损害责任

《侵权责任法》第55条 医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。

医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

《侵权责任法》第56条 因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。

钟秀勇著

【例一】甲医院在给患者乙作白内障手术前，医生未告知乙手术并发症，事实上，即使告知，乙也会同意施行手术。结果，手术后，乙因并发症而失明。此例中：①甲医院仍应承担违反一般告知义务的侵权责任。②归责原则为无过错责任。

【例二】甲医院在给患者乙作剖腹产的过程中，发现乙的子宫上有一恶性肿瘤，主治医生丙未经乙及其近亲属的同意，顺便将乙的子宫切除。此例中：①医生丙违反了特殊告知义务，并因此给乙造成重大损害，甲医院应当承担侵权责任。②甲医院侵犯了乙的知情同意权、身体权、健康权。

（三）医疗产品致人损害的责任承担

《侵权责任法》第59条 因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。

【例三】甲医院在给患者乙输血后，乙因此感染梅毒病毒。后查明丙血站在采血时，献血者虽已感染梅毒病毒，在采集血液时尚不能查出（处于“窗口期”）。此例中：①甲、丙应当承担不真正连带责任。②如果乙请求甲承担赔偿责任，甲承担责任后可以向丙追偿。③如果乙请求丙承担赔偿责任，丙承担赔偿责任后，就不能向甲追偿，因为丙是最终的责任承担者。

【例四】甲医院在给患者乙使用丙药厂生产的某药物后，乙因此出现过敏反应，并遭受损害。后查明，该药品须按照特殊方式保存，否则容易变质并造成过敏反应，甲医院未尽必要注意，保存方式有缺陷。此例中：①甲、丙应当对患者乙承担不真正连带责任。②如果乙请求甲承担责任，甲承担责任后不能向丙追偿，因为缺陷是因为甲的行为产生的，甲是最终的责任承担者。③如果乙请求丙承担责任，丙承担责任后，可以向甲追偿。

七、机动车道路交通事故责任（★★★）

《道路交通安全法》第76条 机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：

（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。

（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。

交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。

（2005－3－21）甲以正常速度驾驶汽车（已投保）途中，突遇行人乙在非人行道处横穿公路，甲紧急刹

钟秀勇著

车，但仍将其撞伤。保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内对乙支付保险金后，乙尚有一部分损害未获赔偿。对于这部分损害赔偿费用的承担问题，下列哪一种说法是正确的？ A.由保险公司承担赔偿责任 B.由乙自行承担

C.由甲承担部分赔偿责任 D.由甲承担全部赔偿责任

【答案】C（准确地说，对于保险金不能填补的损害部分，甲承担不超过10％赔偿的责任）

《侵权责任法》第49条 因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。

【例一】甲、乙参加宴会后，甲将自己的汽车借给喝了很多酒的乙使用。乙因醉酒操作失误，驶入人行道将行人丙撞上。此例中：①乙对机动车享有运行利益，乙应对丙承担赔偿责任。②甲对损害的发生具有过错，应承担与其过错相应的责任。③甲、乙对外承担按份责任，而不是连带责任。

《侵权责任法》第50条 当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由受让人承担赔偿责任。

【例二】甲将汽车以分期付款方式出卖给乙，并约定乙支付全部价款前，甲保留所有权。一日，乙驾驶该汽车时因对支付到期的汽车款犯愁，不慎与对面照章行驶的丙车相撞。①此例应适用《侵权责任法》第50条处理。②甲虽为汽车的所有权人，因乙对汽车享有完全的运行利益，甲不承担责任，仅由乙对丙承担赔偿责任。

【例三】甲将一辆小汽车赠与给乙，已经交付，但一直没有办理过户登记。一日，乙驾车闯红灯时将正在通过人行道的丙撞成重伤。此例中：①根据《道路交通安全法》第76条的规定，丙的损害应当全部由机动车一方承担责任。②甲已经将机动车赠与乙并交付，虽未办理过户登记，（保险金不足以赔偿部分的）责任应当由乙承担，甲不承担责任。

《侵权责任法》第51条 以买卖等方式转让拼装或者已达到报废标准的机动车，发生交通事故造成损害的，由转让人和受让人承担连带责任。

《侵权责任法》第52条 盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的，由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任。保险公司在机动车强制保险责任限额范围内垫付抢救费用的，有权向交通事故责

钟秀勇著

任人追偿。

【例四】甲将一辆小汽车赠与给乙，已经交付，但一直没有办理过户登记。乙将该车借给好友使用，乙的好友驾车闯红灯时将正在通过人行道的丙撞成重伤。此例中：①根据《道路交通安全法》第76条的规定，丙的损害应当全部由机动车一方承担责任。②甲基于赠与已经交付该车，虽然甲还是名义上的所有权人，但所有权已经依照《物权法》第23条的规定移转给乙，甲不承担责任。需要本讲义配套视频课件，请加qq：1971736835索要，可以随身随时随地听课，可以反复听课。③根据《侵权责任法》第49条的规定，此时所有人与使用人分离，所有人乙没有过错，不承担责任，由实际使用人乙的好友承担（保险金不足以赔偿部分的）责任。

八、违反安全保障义务的责任（★★★）

《侵权责任法》

第三十七条 宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。

因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。

（2006－3－14）甲在某酒店就餐，邻座乙、丙因喝酒发生争吵，继而动手打斗，酒店保安见状未出面制止。乙拿起酒瓶向丙砸去，丙躲闪，结果甲头部被砸伤。甲的医疗费应当由谁承担？

A．由乙承担，酒店无责任 B．由酒店承担，但酒店可向乙追偿 C．由乙承担，酒店承担补充赔偿责任 D．由乙和酒店承担连带赔偿责任

【答案】C

（2007－3－65）某旅行社导游李某带团游览一处地势险峻的景点时，众人争相拍照，李某未提示注意安全，该团游客崔某不慎将唐某撞下陡坡摔伤。下列哪些选项是正确的？

A．旅行社对损害结果不承担赔偿责任 B．崔某应当对唐某承担赔偿责任 C．旅行社应当承担补充赔偿责任 D．李某应当对唐某承担侵权责任 【答案】BC

九、网络侵权责任（★★）

《侵权责任法》

第三十六条 网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。

网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

钟秀勇著

网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

（2010－3－23）甲、乙是同事，因工作争执甲对乙不满，写了一份丑化乙的短文发布在丙网站。乙发现后要求丙删除，丙不予理会，致使乙遭受的损害扩大。关于扩大损害部分的责任承担，下列哪一说法是正确的？

A．甲承担全部责任 B．丙承担全部责任 C．甲和丙承担连带责任 D．甲和丙承担按份责任 【答案】C

十、加工承揽过程中的侵权责任（★）

《人身损害赔偿解释》

第十条 承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。

（2005－3－62）甲公司经营空调买卖业务，并负责售后免费为客户安装。乙为专门从事空调安装服务的个体户。甲公司因安装人员不足，临时叫乙自备工具为其客户丙安装空调，并约定了报酬。乙在安装中因操作不慎坠楼身亡。下列哪些说法是正确的？ A.甲公司和乙之间是临时雇佣合同法律关系 B.甲公司和乙之间是承揽合同法律关系 C.甲公司应承担适当赔偿责任 D.甲公司不应承担赔偿责任 【答案】BD

十一、帮工人致人损害或遭受损害的侵权责任（★）

《人身损害赔偿解释》

第十三条 为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民应予支持。

第十四条 帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。

帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。

钟秀勇著

【例一】甲家收割麦子时，乙、丙、丁前来帮工，甲嫌弃丁做事太慢，明确谢绝丁提供帮工，丁不为所动继续帮工。假设乙不慎使镰刀飞出，导致丁人身伤害。①此时，属于帮工人乙致人损害。②应适用《人身损害赔偿解释》第13条，由甲对丁的人身伤害承担损害赔偿责任。

【例二】甲家收割麦子时，乙、丙、丁前来帮工，甲嫌弃丁做事太慢，明确谢绝丁提供帮工，丁不为所动继续帮工。假设丁在挑麦子的路中，突遇狂风，丁被大风吹倒，跌入深沟中受伤。①此时，不属于帮工人致人损害。②应适用《人身损害赔偿解释》第14条第一款第二句的规定，甲不承担损害赔偿责任，但可以在受益范围内适当补偿。

（2005－3－2）甲将数箱蜜蜂放在自家院中槐树下采蜜。在乙家帮忙筹办婚宴的丙在帮乙喂猪时忘关猪圈，猪冲入甲家院内，撞翻蜂箱，使来甲家串门的丁被蛰伤，经住院治疗后痊愈。下列哪一种说法是正确的？ A.甲应对丁的医疗费用承担全部民事责任 B.乙应对丁的医疗费用承担全部民事责任 C.丙应对丁的医疗费用承担全部民事责任 D.乙和丙应对丁的医疗费用承担连带责任

【答案】B（由于《侵权责任法》第83条的出台，甲与乙应承担不真正连带责任，乙是最终责任承担者。法律出现一点变化，图书馆就变成废纸堆。）

（2010－3－24）甲为父亲祝寿宴请亲友，请乙帮忙买酒，乙骑摩托车回村途中被货车撞成重伤，门认定货车司机丙承担全部责任。经查：丙无赔偿能力。丁为货车车主，该货车一年前被盗，未买任何保险。关于乙人身损害的赔偿责任承担，下列哪一选项是正确的？

A．甲承担全部赔偿责任 B．甲予以适当补偿 C．丁承担全部赔偿责任 D．丁予以适当补偿 【答案】B

十二、产品责任（★★）

《侵权责任法》

第四十一条 因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。

第四十二条 因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。 销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。 第四十三条 因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。

产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。 因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。

第四十四条 因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产品的生产者、销

钟秀勇著

售者赔偿后，有权向第三人追偿。

第四十六条 产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。

《产品质量法》

第四十一条 因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。

生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任： （一）未将产品投入流通的；

（二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；

（三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。

（2010－3－21）大学生甲在寝室复习功课，隔壁寝室的学生乙、丙到甲寝室强烈要求甲打开电视观看足球比赛，甲只好照办。由于质量问题，电视机突然爆炸，甲乙丙三人均受重伤。关于三人遭受的损害，下列哪一选项是正确的？

A．甲可要求电视机的销售者承担赔偿责任 B．甲可要求乙、丙承担损害赔偿责任

C．乙、丙无权要求电视机的销售者承担赔偿责任 D．乙、丙有权要求甲承担损害赔偿责任 【答案】A

十三、环境污染责任（★）

《侵权责任法》

第六十五条 因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。

第六十六条 因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。

第六十七条 两个以上污染者污染环境，污染者承担责任的大小，根据污染物的种类、排放量等因素确定。

第六十 因第三人的过错污染环境造成损害的，被侵权人可以向污染者请求赔偿，也可以向第三人

钟秀勇著

请求赔偿。污染者赔偿后，有权向第三人追偿。

（2006－3－65）某化工厂排放的废水流入某湖后，发生大量鱼类死亡事件。在是否承担赔偿责任问题上，该化工厂的哪些抗辩理由即使有证据支持也不能成立？ A．其排放的废水完全符合规定的排放标准 B．另一工厂排放的废水足以导致湖中鱼类死亡 C．该化工厂主观上没有任何过错

D．原告的赔偿请求已经超过2年的诉讼时效 【答案】ABCD

十四、高度危险责任（★）

《侵权责任法》

第七十条 民用核设施发生核事故造成他人损害的，民用核设施的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因战争等情形或者受害人故意造成的，不承担责任。

第七十一条 民用航空器造成他人损害的，民用航空器的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意造成的，不承担责任。

第七十二条 占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的，占有人或者使用人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻占有人或者使用人的责任。

第七十三条 从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。

第七十四条 遗失、抛弃高度危险物造成他人损害的，由所有人承担侵权责任。所有人将高度危险物交由他人管理的，由管理人承担侵权责任；所有人有过错的，与管理人承担连带责任。

第七十五条 非法占有高度危险物造成他人损害的，由非法占有人承担侵权责任。所有人、管理人不能证明对防止他人非法占有尽到高度注意义务的，与非法占有人承担连带责任。

第七十六条 未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害，管理人已经采取安全措施并尽到警示义务的，可以减轻或者不承担责任。

钟秀勇著

合 同 法

第一讲 合同概述

一、合同的分类（★★）

（一）有名合同与无名合同 1．概念

（1）有名合同。指《合同法》或其他法律确定了名称及规则的合同。《合同法》分则规定的15类合同均为有名合同。《担保法》规定的保证合同，《物权法》规定的抵押合同、质押合同，《保险法》规定的保险合同、《城市房地产管理法》规定的土地使用权出让与转让合同，均属有名合同。

（2）无名合同。又称非典型合同，指法律上尚未确定一定名称与规则的合同。如旅游合同、演出合同、信用卡合同、瘦身美容合同。

2．分类用处：对于没有约定或者约定不明内容的填补规则不同：①有名合同：适用《合同法》或者其他法律的规定。②无名合同：适用《合同法》总则并可以参照《合同法》分则或者其他法律最相类似的规定。 （二）诺成合同与实践合同 1．概念

（1）诺成合同。指当事人意思表示一致即告成立的合同。须注意：下列两类合同以前为实践合同，现在为诺成合同：①动产质押合同（《物权法》第212条对《担保法》第条第二款作了修改）；②自然人间的赠与合同（《合同法》第185条对《民通意见》第12作了修改）。

（2）实践合同。又称要物合同，指除当事人意思表示一致以外，还需要以标的物的交付为成立要件的合同。包括：①定金合同（《担保法》第90条）；②自然人之间的借贷合同（《合同法》第210条）；③保管合同（《合同法》第367条）；④借用合同（《民通意见》第126条）。

2．分类用处：①判断合同是否成立。②责任性质不同。在诺成合同中，交付标的物当事人的合同义务，违反义务产生“违约责任”。而在实践合同中，交付标的物或完成其他给付是先合同义务，违反它不产生违约责任，可能构成“缔约过失责任”。 （三）双务合同与单务合同 1．概念

（1）双务合同。指当事人互负对待给付义务的合同。双务合同中，当事人双方均承担合同义务，且互为对价，一方的当事人所享有的权利，即为对方当事人所负担的义务。

（2）单务合同。指只有一方当事人承担给付义务或者双方的义务不具有对待给付关系的合同。单务合同有两种类型：①仅一方承担给付义务的合同。例如借用合同，借用合同成立后，只有借用人负有按照约定使用并于借用期满归还借用物的义务，出借人不负合同义务。②虽双方均负担合同义务，但双方的义务不具有对待给付关系的合同。例如，附义务的赠与合同，赠与人交付赠与财产的义务与受增人所负担的义务不具有对价关系，因而附义务的赠与合同依然属于单务合同。

2．分类的意义：①双务合同的债务之间具有牵连性，因此履行抗辩权仅发生于双务合同中（《合同法》第66－69条）。②双务合同存在风险负担的问题；而单务合同无风险负担的问题。 （四）有偿合同与无偿合同 1．概念

（1）有偿合同。指合同当事人一方享有合同规定的权益，必须向对方偿付相应代价的合同。 （2）无偿合同。指合同当事人一方享有合同规定的权益，不必向对方偿付相应代价的合同。

有偿合同与无偿合同的划分，与双务合同与单务合同的划分，并非一一对应的关系。一般来说，双务合同都是有偿合同，但单务合同却并非皆为无偿合同。有些单务合同是无偿的，如赠与合同、抵押合同、质押

钟秀勇著

合同、保证合同；而有些单务合同却是有偿合同，如约定利息的消费借贷合同（消费借贷合同为实践合同，出借人交付借款时合同才成立，此时仅借款人负担还本付息的义务，出借人不负担任何义务，因此消费借贷合同为单务合同；约定了利息的消费借贷合同，借款人享有合同权益支付了代价，为有偿合同）。

2．分类的意义。这一分类在司法考试中的意义最为重大，举其要者：①确定合同的性质。买卖、互易、租赁只能是有偿合同；赠与、借用、保证、质押、抵押只能是无偿合同；委托、保管、消费借贷既可以是有偿合同也可以是无偿合同。②义务人的注意义务不同，责任不同。例如，根据《合同法》第374、406条的规定，保管合同、委托合同如果为无偿合同的，保管人、受托人的注意义务较低，仅对故意或者重大过失造成的损害承担责任；相反，如果保管合同、委托合同为有偿合同，则保管人、受托人对自己的一般过失给对方造成的损害亦需承担责任。《合同法》第1、191条的规定也体现了这一精神。③对缔约当事人行为能力的要求不同。订立有偿合同的当事人原则上应具有完全民事行为能力人，行为能力人非经法定代理人同意，不能订立超出其行为能力范围的有偿合同；但民事行为能力人甚至无民事行为能力人可以订立纯获利益的无偿合同。④对债权人行使撤销权的意义不同。债权人行使撤销权，其对象仅限于债务人无偿处分或以不合理的低价转让财产的行为，而对债务人以合理价格有偿处分财产的行为不能作为债权人撤销权的对象。 （五）要式合同与不要式合同 1．概念

（1）要式合同。指法律规定应当采用特定形式的合同。法律规定应当采用的特定形式包括书面、登记、批准、公证等形式。

（2）不要式合同。指法律不要求必须采用特定形式的合同。

2．分类的意义。法律对合同形式的要求可能成为影响合同成立或生效的因素。不过，为了贯彻鼓励交易原则，《合同法》第36条规定：“法律、行规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行合同主要义务，对方接受的，该合同成立”。可见，要式合同的要式性对合同的成立与生效只具有相对意义。

（六）确定合同与射幸合同 1．概念

（1）确定合同。又称实定合同，指给付的内容和范围在合同成立时已经确定的合同。一般合同均为确定合同。

（2）射幸合同。又称机会合同，指给付的内容和范围在合同成立时尚不确定，其确定取决于合同成立后是否发生偶然事件的合同。保险合同、抽奖合同、合同都是射幸合同。

2．分类的意义。①确定合同一般要求等价有偿，不能显失公平，否则会影响合同的效力，如显失公平的合同为可撤销合同，暴利合同因违背公序良俗可被认定无效；射幸合同则不要求等价有偿。②射幸合同因双方的给付义务严重不对等，法律从公序良俗出发，对其种类、效力加以。如押赌合同在我国被认为是非法的；购买彩票的合同限于特定的种类；抽奖式有奖销售的奖金金额不得超过5000元。 （七）束己合同与涉他合同 1．概念

（1）束己合同。指严格遵循合同相对性原则，合同当事人为自己设定并承受权利义务，第三人不能向合同当事人主张权利，当事人也不得向第三人主张权利的合同。

（2）涉他合同。指部分突破合同相对性，合同当事人在合同中为第三人设定了合同权利或义务的合同。涉他合同包括为第三人利益的合同和由第三人履行的合同。涉他合同突破了合同主体的相对性，但并未突破违约责任的相对性。

2．分类的意义。①两类合同的缔约目的不同，束己合同是为缔约当事人自己设定合同权利义务，涉他合同是为第三人设定权利或者义务。②效力不同。束己合同对缔约当事人有约束力，涉他合同对第三人不能当然地有约束力。涉他合同虽然对合同的相对性原则有所突破，却未突破违约责任的相对性，第三人未向债权人履行义务或者债务人未向第三人履行义务的，仍由债务人对债权人承担违约责任（《合同法》第条、第65条）。③当事人的法律地位不同。在涉他合同中，第三人并非合同的当事人，第三人不享有撤销、变更、解除合同等专属于合同当事人的权利。

钟秀勇著

（八）一时性合同与继续性合同 1．概念

（1）一时性合同。指可以通过一次给付使合同目的得以实现的合同。所谓一次给付，既指纯粹一次履行完毕，还包括分期履行。在后一种情形，因其总给付系自始确定，时间因素对于给付的内容和范围并无影响。 （2）继续性合同。指合同内容非一次给付可完结，须经持续的给付才能实现合同目的的合同。其基本特色在于，时间因素在合同履行上居于重要地位，总给付的内容取决于应为给付时间的长短。委托合同、雇佣合同、劳动合同、合伙合同、租赁合同、借用合同、保管合同、仓储合同、供应水电气热合同均属继续性合同。

2．分类的意义：

（1）可让与性的强弱不同。一时性合同中的债权债务，可让与性较强；继续性合同中的债权债务，原则上由当事人承受，转让的障碍较多。《合同法》对此有所体现：承租人未经出租人同意擅自转租的，出租人可以解除合同（《合同法》第224条第二款）；除非当事人另有约定，保管人不得将保管物转交第三人保管（《合同法》第371条；受托人应当亲自处理委托事务（《合同法》第400条）。

（2）对解除权的程度不同。一时性合同贯彻合同严守原则，解除权发生的原因较少。继续性合同重视信赖基础之存在，信赖基础丧失或难以期待当事人继续维持合同关系时，法律多允许当事人解除合同，继续性合同法律规定了较多的法定解除权。例如，委托合同、不定期租赁合同的当事人享有任意解除权；加工承揽合同的定作人有权任意解除合同。 （3）合同解除是否溯及既往不同。一时性合同解除后具有恢复原状的可能性，可以发生溯及既往的效力。继续性合同被解除时，或无恢复原状的可能性，或不宜恢复原状，故继续性合同被解除后仅向将来发生效力，解除前的合同关系不受影响。 （九）主合同与从合同 1．概念

（1）主合同。指不以其他合同的存在为前提而能存在的合同。

（2）从合同。指须以其他合同的存在为前提，自身不能存在的合同。抵押合同、质押合同、保证合同、定金合同与被担保的合同之间的关系，就是主从合同关系。

2．分类的意义。主从合同之间具有成立、存续、消灭上的从属关系。从合同以主合同的存在为前提，主合同变更或消灭，从合同原则上随之变更或消灭。 （十）预约与本约 1．概念

（1）预约。指约定将来订立一定合同的合同。预约以订立本约为合同义务。预约合同的双方当事人均负担订立本约义务的，称为双务预约；仅预约合同的一方当事人负担订立本约义务的，称为单务预约。

预约的目的在于订立本约，当事人之所以不直接订立本约，原因往往在于订立本约的条件未臻成熟，先订立预约，使一方或双方受到束缚，以确保本约的订立。例如:甲、乙、丙拟合伙经营餐饮业，因需再邀请他人加入，故暂时不宜订立合伙协议，为确保甲、乙、丙三人将来一定参与合伙经营，于是三人先签订订立合伙协议的预约。

预约是一个不折不扣的合同，只不过其给付内容为订立本约。因此：第一，预约不同于附生效条件的合同；第二，“初步协议”、“意向书”等文件如果不具备当事人订立本约的合意，则不属于预约。 （2）本约。又称本合同，指为通过履行预约而订立的合同。

2．分类的意义。区分预约与本约的目的在于，明确二者具有不同的订约目的和法律效力。预约合同的目的和效力是将来按照合同约定的条件订立本合同，不发生实体权利义务；而本约的目的和效力则是确定当事人之间的实体权利义务。

《合同法》

第一百二十四条 本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法

钟秀勇著

分则或者其他法律最相类似的规定。

第一百九十一条 赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。

赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。

第三百七十四条 保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。

第四百零六条 有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。

（2002－3－35）下列合同中，既可以是有偿合同也可以是无偿合同的有哪些? A．保管合同 B．委托合同 C．借款合同 D．互易合同

【答案】ABC

（2002－3－57）下列关于保险合同性质的表述中哪些是正确的? A．保险合同是射幸合同 B．保险合同是格式合同 C．保险合同是双务合同 D．保险合同是诺成合同

【答案】ABCD

（2004－3－14）贾某因装修房屋，把一批古书交朋友王某代为保管，王某将古书置于床下。一日，王某楼上住户家水管被冻裂，水流至王某家，致贾某的古书严重受损。对此，下列说法哪一个是正确的？ A．王某具有过失，应负全部赔偿责任 B．王某具有过失，应给予适当赔偿

C．此事对王某而言属不可抗力，王某不应赔偿 D．王某系无偿保管且无重大过失，不应赔偿

【答案】D

（2005－3－56）甲、乙双方达成协议，约定甲将房屋无偿提供给乙居住，乙则无偿教甲的女儿学钢琴。对于该协议，下列哪些说法是正确的？

A.属于无名合同 B.属于实践合同

C.应适用合同法总则的规定 D.可以参照适用合同法关于租赁合同的规定 【答案】ACD

二、合同的相对性（★★★）

（一）合同相对性在总则中的体现

《合同法》

第六十四条 当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符

钟秀勇著

合约定，应当向债权人承担违约责任。

第六十五条 当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

第一百二十一条 当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。

《合同法解释（二）》

第十六条 人民根据具体案情可以将合同法第六十四条、第六十五条规定的第三人列为无请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有请求权的第三人。

（2004－3－12）甲、乙双方约定，由丙每月代乙向甲偿还债务500元，期限2年。丙履行5个月后，以自己并不对甲负有债务为由拒绝继续履行。甲遂向起诉，要求乙、丙承担违约责任。应如何处理？ A．判决乙承担违约责任 B．判决丙承担违约责任 C．判决乙、丙连带承担违约责任 D．判决乙、丙分担违约责任

【答案】A

（2006－3－10）甲、乙签订货物买卖合同，约定由甲代办托运。甲遂与丙签订运输合同，合同中载明乙为收货人。运输途中，因丙的驾驶员丁的重大过失发生交通事故，致货物受损，无法向乙按约交货。下列哪种说法是正确的？

A．乙有权请求甲承担违约责任 B．乙应当向丙要求赔偿损失 C．乙尚未取得货物所有权 D．丁应对甲承担责任

【答案】B（官方答案为A。经典错题，排名第一。）

（2008－3－5）神牛公司在H省电视台主办的赈灾义演募捐现场举牌表示向S省红十字会捐款100万元，并指明此款专用于S省B中学的校舍重建。事后，神牛公司仅支付50万元。对此，下列哪一选项是正确的？ A．H省电视台、S省红十字会、B中学均无权请求神牛公司支付其余50万元 B．S省红十字会、B中学均有权请求神牛公司支付其余50万元 C．S省红十字会有权请求神牛公司支付其余50万元 D．B中学有权请求神牛公司支付其余50万元 【答案】C

（二）合同相对性在《合同法》分则中的几个例证

除法律另有规定外，合同相对性原则适用于所有的合同责任。因下列几种情形是司法考试的常考点，特意列出：

1．转租合同

（1）转租后，次承租人（即转租合同的承租人）毁损租赁物的，出租人（如一房东）虽可对次承租人主张侵权责任，但是不能对次承租人主张违约责任；而承租人（如二房东）可以依据转租合同向次承租人主张

钟秀勇著

违约责任。

（2）承租人擅自转租的，出租人有权解除与承租人之间的租赁合同，但出租人无权解除承租人与次承租人之间的转租合同。 2．加工承揽合同

根据《合同法》第253、2条的规定，在承揽合同中，承揽人将其承揽的主要工作或者辅助工作交由第三人完成的，因为第三人的原因导致承揽人违反合同义务的，定作人只能请求承揽人承担违约责任，不能请求第三人承担违约责任。 3．行纪合同

根据《合同法》第421条的规定，行纪人虽然是根据他方的委托，以自己的名义为他方从事贸易活动，但行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。第三人不履行合同义务致使委托人受到损害的，除行纪人与委托人另有约定的以外，行纪人应当对委托人承担违约责任。委托人无权请求第三人承担违约责任。

（三）合同相对性原则的例外

1．合同保全。《合同法》第73条规定的代位权、第74条规定的撤销权，突破了合同的相对性，合同债权人在法定条件成就时，得对合同关系以外的第三人主张权利。 2．买卖不破租赁。《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”。租赁合同对租赁物的受让人具有法律效力，突破了合同的相对性能够。根据《城镇房屋租赁合同解释》第20条规定的精神，房屋租赁期间发生房屋所有权变动的，房屋所有权的继受人应当法定承受（概括受让）原租赁合同。

3．建设工程合同分包人的连带责任。《合同法》第272条第二款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任”。

这里的“第三人”事实上是分包人，分包人与承包人之间具有合同关系，但与发包人之间并无合同关系，为了保证建设工程质量，增强承包人和分包人的责任心，法律特别规定，在建设工程出现质量问题时，由分包人与承包人对发包人承担连带责任，从而突破了合同的相对性。 4．非法转包、违法分包情形下，发包人对实际施工人的责任。 《建设工程施工合同解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民可以追加转包人或者违法分包人为本案当

事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。

5．单式联运合同。

《合同法》第313条规定：“两个以上承运人以同一运输方式联运的，与托运人订立合同的承运人应当对全程运输承担责任。损失发生在某一运输区段的，与托运人订立合同的承运人和该区段的承运人承担连带责任”。损失发生区段的实际承运人与托运人并无合同关系，但是需对托运人承担连带责任，这就突破了合同相对性的。

须注意：多式联运合同中，实际承运人与多式联运经营人不承担连带责任，没有突破合同相对性的问题（《合同法》第321条）。

三、合同权利的转让与合同义务的承担 （一）合同债权的转让

《合同法》

钟秀勇著

第七十九条 债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外： （一）根据合同性质不得转让； （二）按照当事人约定不得转让； （三）依照法律规定不得转让。

第八十条 债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。 债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。

第八十二条 债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。

第八十三条 债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。

（2004－3－55）乙公司欠甲公司30万元，同时甲公司须在2000年9月20日清偿对乙公司的20万元货款。甲公司在同年9月18日与丙公司签订书面协议，转让其对乙公司的30万元债权。同年9月24日，乙公司接到甲公司关于转让债权的通知后，便主张20万元的抵销权。下列说法哪些是正确的？ A．甲公司与丙公司之间的债权转让合同于9月24日生效

B．乙公司接到债权转让通知后，即负有向丙公司清偿30万元的义务 C．乙公司于9月24日取得20万元的抵销权

D．丙公司可以就30万元债务的清偿，要求甲公司和乙公司承担连带责任 【答案】BC

（2010－3－57）甲向乙借款300万元于2008年12月30日到期，丁提供保证担保，丁仅对乙承担保证责任。后乙从甲处购买价值50万元的货物，双方约定2009年1月1日付款。2008年10月1日，乙将债权让与丙，并于同月15日通知甲，但未告知丁。对此，下列哪些选项是正确的？ A．2008年10月1日债权让与在乙丙之间生效 B．2008年10月15日债权让与对甲生效

C．2008年10月15日甲可向丙主张抵销50万元 D．2008年10月15日后丁的保证债务继续有效

【答案】AB（注意债务人得对受让人主张抵销的时间点）

（二）合同债务的承担

《合同法》

第八十四条 债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。 第八十五条 债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。

钟秀勇著

（2006－3－57）甲对乙享有10万元到期债权，乙对丙也享有10万元到期债权，三方书面约定，由丙直接向甲清偿。下列哪些说法是正确的？

A．丙可以向甲主张其对乙享有的抗辩权 B．丙可以向甲主张乙对甲享有的抗辩权 C．若丙不对甲清偿，甲可以要求乙清偿 D．若乙对甲清偿，则构成代为清偿 【答案】ABD

（三）合同权利义务的约定承受与法定承受

《合同法》

第八十 当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。 第九十条 当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。

（2009－3－3）甲公司分立为乙丙两公司，约定由乙公司承担甲公司全部债务的清偿责任，丙公司继受甲公司全部债权。关于该协议的效力，下列哪一选项是正确的？

A．该协议仅对乙丙两公司具有约束力，对甲公司的债权人并非当然有效 B．该协议无效，应当由乙丙两公司对甲公司的债务承担连带清偿责任

C．该协议有效，甲公司的债权人只能请求乙公司对甲公司的债务承担清偿责任 D．该协议效力待定，应当由甲公司的债权人选择分立后的公司清偿债务 【答案】A

第二讲 合同的成立

按语：理解合同的成立，在思维上应这样把握：①合同成立是一件重大事情，因合同原则上自成立时生效，当事人要受到合同的拘束，绝非儿戏。②原则上，承诺生效时合同成立（《合同法》第25条）；而以通知方式作出的承诺自到达相对人时生效（承诺的生效－《合同法》第26条）。承诺发出后，承诺人可以反悔，方法是撤回承诺（承诺的撤回－《合同法》第27条）③可是，承诺不是随随便便的，承诺虽为意思表示，却比一般的意思表示规格要高很多，承诺需要符合五个要件（承诺的构成要件－《合同法》第21、28－31条）。④承诺可不是随随便便的，还体现在承诺的对象始终必须是：正在生效的要约（这是合同成立制度的核心点）。往下的推演就是：④要约生效后，相对人才有承诺的资格（要约的生效）。⑤要约生效前，要约人可以反悔，方法是撤回要约（要约的撤回－《合同法》第17条）。⑥要约生效后，要约人还可以反悔，方法是撤销要约

钟秀勇著

（要约的撤销－《合同法》第18、19条）。⑦重申一遍，合同成立制度的核心是，承诺的对象始终必须是正在生效的要约，故：生效的要约若失去效力，相对人丧失承诺的资格（要约的失效－《合同法》第20条）。⑧又重复一遍，合同成立制度的核心是，承诺的对象始终必须是正在生效的要约，故：须判断生效的表示是否属于要约（要约的构成要件－《合同法》第14条）以及（要约邀请的类型－《合同法》第15条）。 是故：我们原本关心的问题是合同是否成立，当事人是否应当受合同的拘束。为解决此问题，我辈须逆水行舟，追根溯源，依序检视合同成立的每一个环节，直至源头（要约与要约邀请的区分），直到确保每一个环节都木有问题时，才可庄严宣布：合同成立了。

一、要约与要约邀请（★★★） （一）要约的构成要件

1．要约必须是特定人所为的意思表示。要约人必须特定，否则受要约人无法承诺。所谓特定人，即外界能客观确定的人，不要求受要约人了解何人为要约人。例如，设置自动售货机出售货物，前来购物者即使不知要约人为何人，不妨碍自动售货机为要约。

2．要约必须向要约人希望与之订立合同的受要约人发出。希望订立合同的意思存于要约人内心，尚未对外表示者，不够成要约。受要约人既可以是特定的一人或数人，例外地也可以是不特定的人。例如：超市货架上标价陈列的货物、自动售货机、符合要约规定的商业广告、市内公共汽车都是向不特定的受要约人发出的要约。

3．要约必须具有订立合同的目的并表明一经承诺即受拘束的意旨。即要约必须具有订立合同的表示意思与效果意思。该意思的有无，原则上依照客观标准，依理性的受要约人的通常理解予以认定。 4．要约的内容必须具体而确定。所谓“具体”，指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款。例如买卖合同的要约需要具备标的物、数量可谓内容具体。所谓“确定”，指要约的内容明确，而非含糊不清，要约在内容上是最终的、无保留的。

（二）要约邀请（★★★）

《合同法》

第十五条 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

（三）商品房的销售广告和宣传资料的性质

《商品房买卖合同解释》

钟秀勇著

第三条 商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。 （2008－3－）喜好网球和游泳的赵某从宏大公司购买某小区商品房一套，交房时发现购房时宏大公司售楼部所展示的该小区模型中的网球场和游泳池并不存在。经查，该小区设计中并无网球场和游泳池。下列哪些选项是正确的？

A．赵某有权要求退房

B．赵某如要求退房，有权请求宏大公司承担缔约过错责任 C．赵某如要求退房，有权请求宏大公司双倍返还购房款 D．赵某如不要求退房，有权请求宏大公司承担违约责任 【答案】ABD

（四）悬赏广告

《合同法解释（二）》

第三条 悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民依法予以支持。但悬赏广告有合同法第五十二条规定情形的除外。

1．两个重要例外

【例一】甲饲养的名贵藏獒走失，甲遂于街区张贴启事，声明：“如有发现并送还者，酬谢3万元”。乙不知甲所发启事，发现并送还于甲。此例中：乙虽然在完成指定行为之时不知甲发布的悬赏广告，但乙对甲的报酬请求权不因此而受影响，乙有权请求甲支付报酬3万元。

【例二】巩某饲养的藏獒走失，遂于街区张贴启事，声明：“如有发现并送还者，酬谢3万元”。钟某8岁的女儿不顾钟某的强烈反对，找到该狗并送还巩某。此例中：钟某之女虽为无民事行为能力人，其报酬请求权不因此而受影响。

2．两人以上完成指定行为时的报酬请求权 【例三】甲发布悬赏广告，声称：“解答此谜语者，奖励3万”。乙、丙、丁分别于3月1日、3月2日、3月3日解答成功。丁最先通知甲，并领取报酬。此例中：①仅最先完成的乙享有报酬请求权。②如甲善意地向最先通知的丁支付报酬，甲支付报酬的义务消灭，乙不得请求甲向自己支付报酬，乙有权请求丁返还不当得利3万元。③如甲向丁支付报酬时为恶意，甲向乙支付报酬的义务并不消灭。

【例四】甲发布悬赏广告，声称：“解答此谜语者，奖励3万”。乙、丙、丁分别在各自家中于3月1日解答成功。丁最先通知甲，并领取报酬。此例中：①乙、丙、丁同时完成指定行为，共同对甲取得报酬请求

钟秀勇著

权，实质上为连带债权。②如甲善意向向最先通知的丁支付报酬，甲支付报酬的义务消灭，乙、丙不得再请求甲向自己支付报酬，乙有权请求丁返还不当得利1万元；丙也有权请求丁返还不当得利1万元。③如甲向丁支付报酬时为恶意，甲向乙、丙支付报酬的义务并不消灭，乙、丙各有权请求甲支付1万元。

【例五】甲发布悬赏广告，声称：“解答此谜语者，奖励3万”。乙、丙、丁单独无法解出，于是戮力同心，共同攻克，终于协力于3月1日解答成功。丁背着乙、丙率先通知甲，声称自己单独解出，并领取报酬。此例中：乙、丙、丁共同完成指定行为，共同对甲取得报酬请求权

（五）要约的生效、撤回、撤销、失效

《合同法》

第十六条 要约到达受要约人时生效。

采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。 第十七条 要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。 第十 要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。 第十九条 有下列情形之一的，要约不得撤销：

（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；

（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。 第二十条 有下列情形之一的，要约失效： （一）拒绝要约的通知到达要约人； （二）要约人依法撤销要约；

（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺； （四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。

（2002－3－12）乙公司向甲公司发出要约，旋又发出一份“要约作废”的函件。甲公司的董事长助理收到乙公司“要约作废”的函件后，忘了交给董事长。第三天甲公司董事长发函给乙公司，提出只要将交货日期推迟两个星期，其他条件都可接受。后甲、乙公司未能缔约，双方缔约没能成功的原因是什么? A．要约已被撤回 B．要约已被撤销

C．甲公司对要约作了实质性改变 D．甲公司承诺超过了有效期间

钟秀勇著

【答案】A

（2008四川－3－6）甲公司于6月10日向乙公司发出要约订购一批红木，要求乙公司于6月15日前答复。6月12日，甲公司欲改向丙公司订购红木，遂向乙公司发出撤销要约的信件，于6月14日到达乙公司。而6月13日，甲公司收到乙公司的回复，乙公司表示红木缺货，问甲公司能否用杉木代替。甲公司的要约于何时失效？ A．6月12日 B．6月13日 C．6月14日 D．6月15日 【答案】B

二、承诺规则（★★★）

（一）承诺的构成要件

《合同法》

第二十一条 承诺是受要约人同意要约的意思表示。 第二十三条 承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。 要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：

（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外； （二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。

第二十 受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。

第二十九条 受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

第三十条 承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

第三十一条 承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

承诺的构成要件有五：①承诺只能由受要约人作出。②承诺必须向要约人作出。③承诺的内容应当与要

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约的内容一致。④承诺必须在承诺期间内到达要约人。⑤承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同。

【例一】甲、乙吃饭时，甲对乙说：“用我的A房屋换你的B首饰，你看怎样？”乙顾左右而言它，一直到分手时均未答应。三天后，乙给甲发传真表示同意，甲未置可否。甲、乙间的互易合同不成立。因为，《合同法》第23条规定：“要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外。”甲乙对话方式发出的要约，乙没有即时承诺，甲的要约已经失效，乙三天后的传真为新要约。 【例二】4月1日，甲给乙写信说：“用我的A房屋换你的B首饰”。乙当日回信说：“如果我老婆没意见，就这么办。”4月3日，乙给甲发短信说：“那个事，我老婆没意见”。此例中：乙4月1日的回信不构成承诺，因无受拘束的意思，乙4月3日的回信构成承诺，甲、乙的互易合同于4月3日成立。

（二）承诺的生效

《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立”。承诺生效的时间因承诺的方式不同而不同：

1．以对话方式承诺。以对话方式发出的要约，没有约定承诺期限的，受要约人应即时承诺，要约人“了解”承诺内容时，承诺生效。

2．以通知方式承诺。以通知方式承诺的，通知到达要约人时承诺生效。所谓“到达”，指到达要约人控制的范围内，要约人具有知悉可能性，要约人事实上是否知悉，在所不问。

3．采用数据电文方式承诺。采用数据电文方式承诺的，要约人指定特定系统接受数据电文的，承诺进入该特定系统时生效；要约人未指定特定系统的，承诺自进入要约人的任何系统的首次时间生效。

4．意思实现。当事人以非对话方式订立合同，且承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求以行为承诺的，自作出承诺的行为时，承诺生效。所作出的“承诺的行为”，通常是履行行为，如预付价款、装运货物、在工地上开始施工等。

5．以单纯的沉默作出承诺。缔约当事人双方事前约定承诺可以沉默方式作出的，承诺期间届满，受要约人未作任何表示的，视为作出承诺，承诺期间届满之日为承诺生效之日。

（三）承诺的撤回

《合同法》

第二十七条 承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

（2005－3－11）甲公司于6月5日以传真方式向乙公司求购一台机床，要求“立即回复”。乙公司当日回复“收到传真”。6月10日，甲公司电话催问，乙公司表示同意按甲公司报价出售，要其于6月15日来人签订合同书。6月15日，甲公司前往签约，乙公司要求加价，未获同意，乙公司遂拒绝签约。对此，下列哪一种说法是正确的？

A.买卖合同于6月5日成立 B.买卖合同于6月10日成立

C.买卖合同于6月15日成立 D.甲公司有权要求乙公司承担缔约过失责任 【答案】D

三、合同成立的时间与地点（★★） （一）合同成立的时间

原则上，承诺生效时，合同成立。但有两个例外：①法律规定或者当事人约定订立书面合同的，合同自最后一方在合同书上签字、盖章、摁手印时成立。须注意：这一例外本身还有例外。根据《合同法》第36、

钟秀勇著

37条，法律规定或者当事人约定订立书面合同，没有订立书面合同，一方履行主要义务，对方接受的，合同成立。②当事人约定签订确认书的，自最后一方在确认书上签字、盖章、摁手印时合同成立。

（二）合同成立的地点

《合同法解释（二）》

第四条 采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。

第五条 当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。

合同成立的地点：（1）原则：①承诺生效的地点为合同成立的地点。②采用书面形式（包括确认书）订立合同的，最后一方在合同书上签字、盖章或者摁手印的地点为合同成立的地点。（2）例外：采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，以约定的签订地为合同成立的地点。

（2010－3－11）张某和李某采用书面形式签订一份买卖合同，双方在甲地谈妥合同的主要条款，张某于乙地在合同上签字，李某于丙地在合同上摁了手印，合同在丁地履行。关于该合同签订地，下列哪一选项是正确的？

A．甲地 B．乙地 C．丙地 D．丁地 【答案】C

四、合同主要条款与合同的成立（★★）

《合同法解释（二）》

第一条 当事人对合同是否成立存在争议，人民能够确定当事人的名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。

【例一】甲、乙于2008年12月1日达成口头约定，甲向乙出售绿豆10万斤，交付日期为2009年10月1日，价格双方另行协商确定。现交付日期已到，甲、乙依然未能就价格达成一致意见。下列表述正确的有哪些？

A. 甲、乙之间的合同已成立，但尚未生效 B. 甲、乙之间的合同已成立，且已生效

C. 乙应当依照2008年12月1日甲方所在地的市场价格支付价款

钟秀勇著

D. 乙应当依照2009年10月1日乙方所在地的市场价格支付价款 【答案】BC

五、格式条款的特别规制（★★★）

《合同法》

第三十九条 采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

第四十条 格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

第四十一条 对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

《合同法解释（二）》

第六条 提供格式条款的一方对格式条款中免除或者其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。

提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。

第九条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民应当支持。 第十条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民应当认定该格式条款无效。

（2008－3－7）甲手机专卖店门口立有一块木板，上书“假一罚十”四个醒目大字。乙从该店购买了一部手机，后经有关部门鉴定，该手机属于假冒产品，乙遂要求甲履行其“假一罚十”的承诺。关于本案，下列哪一选项是正确的？

A．“假一罚十”过分加重了甲的负担，属于无效的格式条款 B．“假一罚十”没有被订入到合同之中，故对甲没有约束力 C．“假一罚十”显失公平，甲有权请求予以变更或者撤销

钟秀勇著

D．“假一罚十”是甲自愿作出的真实意思表示，应当认定为有效

【答案】D

（2008四川－3－7）刘某提前两周以600元订购了海鸥航空公司全价1000元的六折机票，后因临时改变行程，刘某于航班起飞前一小时前往售票处办理退票手续，海鸥航空公司规定起飞前两小时内退票按机票价格收取30%手续费。下列哪一选项是正确的？ A．退票手续费的规定是无效格式条款 B．刘某应当支付300元的退票手续费 C．刘某应当支付180元的退票手续费

D．航空公司只能收取退票的成本费而不能收取手续费 【答案】C

六、缔约过失责任（★★★）

《合同法》

第四十二条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任： （一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； （三）有其他违背诚实信用原则的行为。

第四十三条 当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

《合同法解释（二）》

第 依照法律、行规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。

【例一】甲向乙借钱10万元盖房，乙不愿意，碍于面子假装答应。为了表明自己很够哥们，乙对甲说：“十五天后你到我家去取，钱没问题。你抓紧时间动工，不要耽误。”甲信以为真，立即开挖地基，购进部分原材料。十五天后，甲前往乙家取钱，乙留下信件曰：“我已于昨日赴美留学三年，因学费昂贵，暂无钱可借，请海涵！”甲四处借钱未果，盖房之日遥遥无期。①自然人间的借款合同属于实践合同，因乙未交付金钱，故

钟秀勇著

甲、乙之间的借款合同未成立。②乙因过错违反了忠实义务，并因此信赖造成了合理的信赖利益的损失（盖房遥遥无期，开挖地基、购买原材料会产生部分沉没资本），应对甲承担缔约过失责任。

【例二】北京的甲公司与天津的乙公司约定于某日在海口签订合同。后甲公司董事长的应女秘书的要求决定改于哈尔滨签订合同，甲公司忘记通知乙公司。结果，乙公司一行八人乘飞机到达海口后才得知情况，辗转到达哈尔滨后愤愤然与甲公司签订了合同。①甲、乙的合同有效成立；②甲公司因过错违反了通知、照顾等先合同义务；③乙公司因此遭受合理的信赖利益损失。因此：乙公司有权要求甲公司承担缔约过失责任。 【例三】甲公司与韩国的乙公司签订了在南海合作开发天然气的合同，约定由甲公司办理相关批准手续。乙公司将主要设备运往南海开发区域并安装后，甲公司依然没有办理有关手续。①甲的行为构成缔约过失。乙公司有权起诉，要求判决由自己去办理有关手续；②如果乙公司不能办理相关手续，则合同不能生效，乙公司有权请求甲公司赔偿设备往返费用、装卸费用等实际损失；③如果乙公司成功办理批准手续，则有权请求甲公司赔偿办理手续的费用。

（2005－3－5）甲经营金山酒店，顾客爆满，相邻的银海酒店由乙经营，生意清淡。乙指使数十人进入金山酒店，2－3人占据一桌，每桌仅消费10余元。前来金山酒店就餐的顾客见无空桌，遂就近转往银海酒店。如此数日，银海酒店收入大增。乙的行为应如何定性？ A.构成缔约过失 B.构成欺诈行为

C.构成不当得利 D.构成不正当竞争行为

【答案】D

（2007－3－4）甲公司在与乙公司协商购买某种零件时提出，由于该零件的工艺要求高，只有乙公司先行制造出符合要求的样品后，才能考虑批量购买。乙公司完成样品后，甲公司因经营战略发生重大调整，遂通知乙公司：本公司已不需此种零件，终止谈判。下列哪一选项是正确的？ A．甲公司构成违约，应当赔偿乙公司的损失

B．甲公司的行为构成缔约过失，应当赔偿乙公司的损失 C．甲公司的行为构成侵权行为，应当赔偿乙公司的损失 D．甲公司不应赔偿乙公司的任何损失 【答案】D

第三讲 合同的效力

一、效力待定的合同（★★★）

《合同法》

第四十七条 民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。

相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

第四十 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

钟秀勇著

相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

第五十一条 无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

《合同法解释（二）》

第十一条 根据合同法第四十七条、第四十的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。

第十二条 无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。

（2006－3－92）房地产开发企业甲急欲销售其开发的某住宅区的最后1套别墅，遂打电话向乙、丙、丁发出售房要约，并声明该要约的有效期为1个月。要约发出后第10日，甲与乙签订买卖合同并交付该别墅，乙支付了全部房款，但未办理产权变更登记。第21日，甲与不知情的丙签订买卖合同并办理了产权变更登记。第25日，甲又与不知情的丁签订了买卖合同。第26日，该别墅被意外焚毁。下列关于甲、丁之间关系的何种表述是正确的？

A．合同因欺诈而可撤销 B．合同因自始履行不能而无效

C. 合同因无权处分而效力待定 D．如果合同被撤销，则甲应向丁承担缔约过失责任

【答案】ACD （2008四川－3－58）甲公司将自己所有的10台机器出租给了乙公司，乙公司未经其同意，将其低价出售给知情的丙公司，丙公司又将其出租给丁公司。丁公司对上述交易过程完全不了解。下列哪些选项是正确的？ A．丙、丁之间的租赁合同有效

B．甲公司有权请求丁公司返还机器，并且无须补偿其任何损失 C．甲公司有权请求丁公司返还机器，但是应补偿其损失

D．甲公司无权请求丁公司返还机器，但是丁公司应当补偿甲公司的损失 【答案】AB

二、一物数卖与无权处分（★★★）

《合同法解释（二）》

第十五条 出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民应予支持。

钟秀勇著

（一）立法原意：在一物数卖时，因无权处分订立的合同有效

【例一】甲把房屋出卖给乙，已经给乙办理了过户登记，但尚未交付房屋。此后，甲又将该房屋出卖给不知情的丙，并将房屋交付给丙。按照该司法解释的原意：①甲、丙之间的买卖合同虽属因无权处分订立的合同，但不适用《合同法》第51条，甲、丙的买卖合同有效（如无其他无效事由）。②如果丙不能取得所有权，丙有权要求甲承担违约责任，赔偿履行利益。③立法目的在于更好地保护善意买受人丙的利益。

（二）精神：司法考试不采此观点

【例一】甲、乙约定，甲将自己的某房屋出卖给乙，甲虽交付了房屋，但一直没有办理过户登记。此后，甲又将该房屋出卖给不知情的丙，并给丙办理了过户登记。此后，甲又持原来的房产证，将该房屋出卖给不知情的丁。按照司法考试出题人坚持的标准：①甲、乙间以及甲、丙间的买卖合同均属有效，乙、丙的债权请求权具有平等性，甲给谁办理了过户登记，就由谁取得房屋的所有权（丙取得了所有权）。②甲将房屋出卖给丁的行为属于无权处分，甲、丁之间的合同效力待定。③如果甲、丁的合同因权利人拒绝追认或者甲不能取得处分权而无效，丁只能对甲主张违约责任。④出题人的考虑在于逻辑上的一贯。

三、可撤销的合同（★★★）

《合同法》

第五十四条 下列合同，当事人一方有权请求人民或者仲裁机构变更或者撤销： （一）因重大误解订立的； （二）在订立合同时显失公平的。

一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民或者仲裁机构变更或者撤销。

当事人请求变更的，人民或者仲裁机构不得撤销。 第五十五条 有下列情形之一的，撤销权消灭：

（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权； （二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

《民通意见》

68．一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。

69．以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害，或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。

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70．一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。

71．行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。

72．一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。

（2007－3－1）某酒店客房内备有零食、酒水供房客选用，价格明显高于市场同类商品。房客关某缺乏住店经验，又未留意标价单，误认为系酒店免费提供而饮用了一瓶洋酒。结帐时酒店欲按标价收费，关某拒付。下列哪一选项是正确的？

A．关某应按标价付款 B．关某应按市价付款

C．关某不应付款 D．关某应按标价的一半付款

【答案】B（开始公布的答案为A，后出题人改为B）

（2009－3－56）乙公司以国产牛肉为样品，伪称某国进口牛肉，与甲公司签订了买卖合同，后甲公司得知这一事实。此时恰逢某国流行疯牛病，某国进口牛肉滞销，国产牛肉价格上涨。下列哪些说法是正确的？ A．甲公司有权自知道样品为国产牛肉之日起一年内主张撤销该合同 B．乙公司有权自合同订立之日起一年内主张撤销该合同 C．甲公司有权决定履行该合同，乙公司无权拒绝履行

D．在甲公司决定撤销该合同前，乙公司有权按约定向甲公司要求支付货款

【答案】ACD

（2010－3－5）某校长甲欲将一套住房以50万元出售。某报记者乙找到甲，出价40万元，甲拒绝。乙对甲说：“我有你贪污的材料，不答应我就举报你。”甲信以为真，以40万元将该房卖与乙。乙实际并无甲贪污的材料。关于该房屋买卖合同的效力，下列哪一说法是正确的？

A．存在欺诈行为，属可撤销合同 B．存在胁迫行为，属可撤销合同 C．存在乘人之危的行为，属可撤销合同 D．存在重大误解，属可撤销合同 【答案】B

四、无效合同（★★★）

《合同法》

第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

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（三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行规的强制性规定。 第五十三条 合同中的下列免责条款无效： （一）造成对方人身伤害的；

（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

第五十六条 无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

第五十 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《合同法解释（一）》

第十条 当事人超越经营范围订立合同，人民不因此认定合同无效。但违反国家经营、特许经营以及法律、行规禁止经营规定的除外。

《合同法解释（二）》

第十四条 合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

（2007－3－2）甲被乙打成重伤，支付医药费5万元。甲与乙达成如下协议：“乙向甲赔偿医药费5万元，甲不得告发乙”。甲获得5万元赔偿后，向机关报案，后乙被判刑。下列哪一选项是正确的？ A．甲、乙之间的协议有效 B．因甲乘人之危，乙有权撤销该协议 C．甲、乙之间的协议无效 D．乙无权要求甲返还该5万元赔偿费

【答案】D

（2007－3－19）飞跃公司开发某杀毒软件，在安装程序中作了“本软件可能存在风险，继续安装视为同意自己承担一切风险”的声明。黄某购买正版软件，安装时同意了该声明。该软件误将操作系统视为病毒而删除，导致黄某电脑瘫痪并丢失其所有的文件。下列哪一选项是正确的？ A．因黄某同意飞跃公司的免责声明，可免除飞跃公司的赔偿责任 B．黄某有权要求飞跃公司承担赔偿责任

C．黄某有权依据《消费者权益保》获得双倍赔偿

钟秀勇著

D．黄某可同时提起侵权之诉和违约之诉 【答案】B

第四讲 合同的履行

一、全面适当履行原则（★）

《合同法》

第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第七十一条 债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。 债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。

第七十二条 债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。 债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。

（2003－3－49）合同规定甲公司应当在8月30日向乙公司交付一批货物。8月中旬，甲公司把货物运送到乙公司。此时乙公司有权应当如何处理？

A.拒绝接收货物 B.不接收货物并要求对方承担违约责任 C.接收货物并要求对方承担违约责任 D.接收货物并要求对方支付增加的费用 【答案】AD

二、合同漏洞的填补规则（★★★）

《合同法》

第六十一条 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

第六十二条 当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条 的规定仍不能确定的，适用下列规定：

（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行定价或者政

钟秀勇著

府指导价的，按照规定履行。

（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 （六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

第六十三条 执行定价或者指导价的，在合同约定的交付期限内价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。

按语：合同漏洞填补的顺序如下：①有名合同：（a）依照《合同法》第61条处理；（b）按照《合同法》或法律关于该类合同的规定处理；（c）适用《合同法》第62、63条。②无名合同：（a）依照《合同法》第61条处理；（b）参照《合同法》或法律关于与该无名合同最相类似之合同的规定处理；（c）适用《合同法》第62、63条。

例如：甲向乙出售绿豆50万斤，没有约定交付地点。关于绿豆之交付地点的漏洞补充依照下列顺序：①甲、乙协商确定（《合同法》第61条）；②不能协商确定的，依照交易习惯或通过合同解释确定（《合同法》第61条）；③还不行的，适用《合同法》第141条：（a）货物需要运输的，交付地点在第一承运人所在地；（b）不需要运输的：甲、乙订立买卖合同时知道绿豆在何地的，交付地点即在该地；甲、乙订立买卖合同是不知道绿豆在何地的，交付地点为甲订立合同时营业地。④还不行的，适用《合同法》第62条第（三）项：履行一方（甲方）所在地（注册登记地）。

三、同时履行抗辩权（★★★）

《合同法》

第六十六条 当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其

钟秀勇著

履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

同时履行抗辩权构成要件有五：①双方当事人因“同一”双务合同互负债务。②双方的债务没有履行的先后顺序。③双方债务的履行期均已届满。④请求履行的一方未履行自己的义务或者履行不适当。⑤请求履行一方的对待给付尚属可能。同时履行抗辩权的机能在于通过拒绝己方的履行迫使对方履行，避免一方承担过重的风险。如果请求履行一方的对待给付已经不可能，应通过解除合同或者追究违约责任予以救济，而不是主张同时履行抗辩权。

（2005－3－55）甲于2月3日向乙借用一台彩电，乙于2月6日向甲借用了一部手机。到期后，甲未向乙归还彩电，乙因此也拒绝向甲归还手机。关于乙的行为，下列哪些说法是错误的？

A.是行使同时履行抗辩权 B.是行使不安抗辩权 C.是行使留置权 D.是行使抵销权 【答案】ABCD

四、先履行抗辩权（顺序履行抗辩权）（★★★）

《合同法》

第六十七条 当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

先履行抗辩权的构成要件有四：①双方因“同一”双务合同互负债务。②双方债务有先后履行的顺序。③应当先履行的一方未履行或者履行不适当。④应当先履行的一方请求应后履行的一方履行。

（2010－3－13）甲、乙订立一份价款为十万元的图书买卖合同，约定甲先支付书款，乙两个月后交付图书。甲由于资金周转困难只交付五万元，答应余款尽快支付，但乙不同意。两个月后甲要求乙交付图书，遭乙拒绝。对此，下列哪一表述是正确的？ A．乙对甲享有同时履行抗辩权 B．乙对甲享有不安抗辩权 C．乙有权拒绝交付全部图书

D．乙有权拒绝交付与五万元书款价值相当的部分图书 【答案】D

五、不安抗辩权（★★★）

《合同法》

第六十 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行： （一）经营状况严重恶化；

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务； （三）丧失商业信誉；

钟秀勇著

（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

第六十九条 当事人依照本法第六十的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

六、清偿抵充（★★）

《合同法解释（二）》

第二十条 债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充的顺序有约定的除外。

第二十一条 债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民应当按照下列顺序抵充： （一）实现债权的有关费用； （二）利息； （三）主债务。

【例一】甲向乙公司订购世博纪念金表一只，约定2009年6月1日交货。此后，甲又向乙公司订购相同的世博纪念金表一只，约定2009年7月1日交货，如乙公司未能于2009年7月10日之前交付第二只金表，乙应支付违约金3000元。2009年7月5日，乙公司仅向甲交付金表一只。对此，下列表述中正确的是： A. 甲、乙买卖第一只金表的合同消灭 B. 甲、乙买卖第二只金表的合同消灭 C. 甲有权要求乙支付违约金3000元 D. 甲无权要求乙支付违约金3000元 【答案】BD

第五讲 合同的保全

一、代位权（★★★） （一）构成要件

钟秀勇著

《合同法》

第七十三条 因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

《合同法解释（一）》

第十一条 债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件： （一）债权人对债务人的债权合法；

（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害； （三）债务人的债权已到期；

（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

第十二条 合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

第十三条 合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。

次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。

代位权的构成要件有四：①债权人对债务人的债权合法、有效、到期。②债务人对次债务人的债权合法、有效、到期。③债务人怠于行使对次债务人的债权，并因此损害债权人的债权。④债务人对次债务的债权不具有专属性。

（2006－3－51）甲欠乙20万元到期无力偿还，其父病故后遗有价值15万元的住房1套，甲为唯一继承人。乙得知后与甲联系，希望以房抵债。甲便对好友丙说：“反正这房子我继承了也要拿去抵债，不如送给你算了。”二人遂订立赠与协议。下列哪些说法是错误的？ A．乙对甲的行为可行使债权人撤销权 B．乙可主张赠与协议无效

钟秀勇著

C．乙可代位行使甲的继承权

D．丙无权对因受赠房屋瑕疵造成的损失请求甲赔偿 【答案】CD

（二）代位权的行使

1．代位权的行使方式。代位权只能由债权人“以自己的名义”向人民提起代位诉讼的方式行使。①管辖为被告住所地人民。②诉讼当事人的结构为：（a）原告：债权人。（b）被告：次债务人。（c）无请求权的第三人：债务人（注意，“可以”追加而不是“应当”追加债务人为第三人）。 2．代位权的行使范围。债权人行使代位权的债权数额应与其对债务人享有的债权数额“大致相等”，也不得超过债务人对次债务人的债权数额。

（2007－3－）甲公司欠乙公司货款20万元已有10个月，其资产已不足偿债。乙公司在追债过程中发现，甲公司在一年半之前作为保证人向某银行清偿了丙公司的贷款后一直没有向其追偿，同时还将自己对丁公司享有的30%的股权无偿转让给了丙公司。下列哪些选项是错误的？ A．乙公司可以对丙公司行使代位权

B．若乙公司对丙公司提起代位权诉讼，应当追加甲公司为第三人 C．乙公司可以请求确认甲、丙之间无偿转让股权的合同无效 D．乙公司有权请求撤销甲、丙之间无偿转让股权的合同 【答案】BCD（官方答案为ABCD）

（三）代位权行使的法律效果 1．实体法上的效果

（1）对债权人的效果。①行使代位权的债权人获得胜诉判决，没有其他债权人行使代位权或者获得执行根据的，由次债务人向行使代位权的债权人清偿；②如果还有其他债权人行使代位权并获得胜诉判决，或者取得其他执行根据的，应当将次债务人清偿的数额按照债权比例在数个债权人之间分配。

（2）对债务人和次债务人的效果。①次债务人向债权人履行清偿义务的，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系归于消灭。②扣除债务人对债权人债权数额以及费用以后的剩余部分，依然归属于债务人。

2．诉讼费用的承担

债权人胜诉的，如果债务人被追加为第三人的，应当直接确定由债务人承担诉讼费用。如果债务人未被追加为第三人的，诉讼费用由次债务人承担，次债务承担后，有权向债务人追偿。

可见，在“代位诉讼”中，债务人为诉讼费用的最终承担者。与此不同，在行使“撤销权”的诉讼中，债务人和次债务人都可能成为诉讼费用的最终承担者。

二、债权人撤销权（★★★） （一）构成要件

《合同法》

第七十四条 因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民撤销债务人的行为。

钟秀勇著

撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。

《物权法》

第一百九十五条第一款 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民撤销该协议。

《合同法解释（二）》

第十 债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民应当支持。

第十九条 对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”，人民应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。 转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价格百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。

债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民可以根据债权人的申请，参照合同法第七十四条的规定予以撤销。

债权人撤销权的构成要件：①债权人的债权合法、有效（注意：无须到期）。②债务人负担债务之后，实施了法律规定的八种行为中的一种或数种，并因此损害债权人的债权。③若债务人的行为为有偿，需要受益人或受让人具有恶意。

（2003－3－7）周某与林某协议离婚时约定，孩子归女方林某抚养，周某每年给付1000元抚养费。离婚后，因林某将孩子由姓周改姓林，周某就停止给付抚养费。因这一年年景不好，周某就将卖粮仅得的1000元捐献给了希望工程，自己出去打工了。林某能请求撤销该赠与吗？

A.不能，因为赠与物已经交付 B.不能，因为是公益性捐赠

C.不能，因为周某处分的是自己的合法财产 D.能，因为周某逃避法定义务进行赠与 【答案】D

（二）撤销权的行使 1．撤销权的行使方式

钟秀勇著

撤销权只能由债权人“以自己的名义”向人民提起撤销之诉的方式行使。①管辖为被告住所地人民。②诉讼当事人的结构为：（a）原告：债权人。（b）被告：债务人。（c）无请求权的第三人：受益人或受让人（注意，“可以”追加而不是“应当”追加受益人或者受让人为无请求权的第三人）。 2．撤销权的行使范围

根据《合同法》第74条的规定：撤销权的行使范围以债权人的债权数额为限。理解上与代位权的行使范围作同一理解。

3．撤销权行使的除斥期间

《合同法》第75条规定，撤销权的除斥期间为1年，自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起开始计算。但是，自债务人的行为发生之日起满5年，债权人没有行使撤销权的，撤销权消灭。

（2005－3－9）甲欠乙1万元到期未还。2003年4月，甲得知乙准备起诉索款，便将自己价值3万元的全部财物以1万元卖给了知悉其欠乙款未还的丙，约定付款期限为2004年底。乙于2003年5月得知这一情况，于2004年7月决定向提起诉讼。乙提出的下列哪一项诉讼请求能够得到支持？

A.请求宣告甲与丙的行为无效 B.请求撤销甲与丙的行为 C.请求以自己的名义行使甲对丙的1万元债权 D.请求丙承担侵权责任

【答案】A

（2010－3－58）甲对乙享有2006年8月10日到期的六万元债权，到期后乙无力清偿。乙对丙享有五万元债权，清偿期已届满七个月，但乙未对丙采取法律措施。乙对丁还享有五万元人身损害赔偿请求权。后乙去世，无其它遗产，遗嘱中将上述十万元的债权赠与戊。对此，下列哪些选项是正确的？ A．甲可向请求撤销乙的遗赠

B．在乙去世前，甲可直接向请求丙向自己清偿 C．在乙去世前，甲可直接向请求丁向自己清偿

D．如甲行使代位权胜诉，行使代位权的诉讼费用和其他费用都应该从乙财产中支付 【答案】AB

（三）撤销权行使的法律效果 1．实体法上的效果

①自人民依法撤销债务人的处分行为之日起，债务人的行为自始无效。

②第三人（受益人或者受让人）占有债务人处分的财产的，构成不当得利。如果债权人的债权已到期，债权人有权请求第三人向自己清偿。如果有两个以上的债权人取得执行根据，按照债权比例分配。债权人的债权尚未到期，可以由代为保管。 2．诉讼费用的承担 《合同法》第74条、《合同法解释（一）》第26条规定，债权人行使撤销权所支出的诉讼费用、律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。在这里，第三人具有过错的，债务人和第三人均应承担相应的诉讼费用，都是最终的承担者，第三人不得向债务人追偿。这与代位权诉讼的诉讼费用的最终由债务人承担，并不相同。

（2004－3－52）甲欠乙5000元，乙多次催促，甲拖延不还。后乙告甲必须在半个月内还钱，否则起诉。甲立即将家中仅有的值钱物品九成新电冰箱和彩电各一台以150元价格卖给知情的丙，被乙发现。下列说法哪些是正确的？

A．乙可书面通知甲、丙，撤销该买卖合同

B．如乙发现之日为2000年5月1日，则自2001年5月2日起，乙不再享有撤销权 C．如乙向起诉，应以甲为被告，可以追加丙为第三人

D．如乙的撤销权成立，则乙为此支付的律师代理费、差旅费应由甲、丙承担

钟秀勇著

【答案】BCD

第六讲 合同的终止

一、合同的解除（★★★） （一）一般法定解除权

《合同法》

第九十四条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。

（二）特殊法定解除之一：双方享有任意解除权的情形 下列二类合同，“双方当事人”都享有任意解除权：①委托合同。②不定期租赁合同。不定期租赁合同有三种情形：（a）租赁期限6个月以上的合同，当事人未采用书面形式的（《合同法》第215条）；（b）当事人对租赁期限没有约定或者约定不明的（《合同法》第232条）；（c）租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的（《合同法》第236条）。所谓“任意解除权”，即不以违约行为、不可抗力为成立条件的法定解除权。不过，如果行使任意解除权给对方造成了损失，解除权人应当赔偿对方因此遭受的损失。

（三）特殊法定解除之二：特定一方享有任意解除权

下列合同，合同的“特定一方”当事人享有“任意解除权”或者“任意变更权”，因行使任意解除权或者任意变更权给对方造成损失的，应承担损害赔偿责任：①加工承揽合同的定作人。②货运合同的托运人（在货交收货人之前）。③保管合同中，寄存人享有任意解除权；没有约定保管期限的保管合同，保管人也享有任意解除权。④保险合同的投保人（《保险法》第15条）。

（2006－3－52）下列关于合同解除的哪些说法是正确的？ A．委托人或者受托人都可以随时解除委托合同

B．不定期租赁合同的双方当事人可以随时解除合同 C．承揽合同中的定作人可以随时解除合同

D．在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以解除运输合同 【答案】ABCD

（2009－3－11）关于合同解除的表述，下列哪一选项是正确的？ A．赠与合同的赠与人享有任意解除权 B．承揽合同的承揽人享有任意解除权

C．没有约定保管期间保管合同的保管人享有任意解除权

钟秀勇著

D．居间合同的居间人享有任意解除权 【答案】C

（四）特殊法定解除之三：《合同法》分则规定的几种重要特殊法定解除 下列四类合同，一方实施特定违约行为时，“非违约方”享有法定解除权：①分期付款买卖合同。买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人有权解除合同。②借款合同。借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人有权解除合同。③租赁合同。承租人擅自转租的，出租人有权解除合同（注意解除权的除斥期间为6个月）。④承揽合同。承揽人擅自将承揽的“主要工作”交由第三人完成的，定作人有权解除合同（如果擅自将其承揽的次要工作转包的，定作人不得解除合同）。

（五）法定解除权的行使

《合同法》

第九十六条 当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民或者仲裁机构确认解除合同的效力。 法律、行规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

需要注意下列两个法条规定的解除权行使期间：①承租人非法转租的，出租人应自知道或者应当知道之日起6个月内行使解除权（《城镇房屋租赁合同解释》第16条）；②在商品房买卖合同中：（a）出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款的，经催告后在三个月仍未履行的，对方当事人才享有法定撤销权；（b）一方法定解除权时，对方催告其行使的，应在催告后的三个月内行使；对方未催告的，应当在解除权发生之日起一年内行使。（《商品房买卖合同解释》第15条）。

（六）相对人对法定解除权的异议期

《合同法解释（二）》

第二十四条 对于依照合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民起诉的，人民不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民起诉的，人民不予支持。

（七）法定解除后的法律效果

钟秀勇著

1．合同终止。根据《合同法》第97条的规定，合同一经解除，合同的权利义务消灭。因合同终止，因此：①尚未履行的，终止履行，另一方不得请求履行；②合同解除，不影响结算和清理条款、解决争议条款的效力。

2．溯及力问题。①继续性合同（租赁合同、借用合同、提供劳务的合同）的解除不具有溯及力。②非继续性合同的解除原则上具有溯及力。

3．损害赔偿。①合同因违约解除的，违约方应当承担损害赔偿责任。②因不可抗力致使合同目的不能实现而解除合同的，未履行义务的一方符合下列三个条件的，不承担损害赔偿责任：（a）不可抗力不是发生在其迟延履行以后；（b）已经及时通知对方；（c）在合理期限内提供发生不可抗力的证明。③合同中的违约金、定金条款属于结算、清理条款，不因合同的解除而消灭（《关于当前形势下审理民商事纠纷若干问题的指导意见》）。

（2007－3－5）王某因多年未育前往某医院就医，经医院介绍A和B两种人工辅助生育技术后，王某选定了A技术并交纳了相应的费用，但医院实际按照B技术进行治疗。后治疗失败，王某要求医院返还全部医疗费用。下列哪一选项是正确的？

A．医院应当返还所收取的全部医疗费

B．医院应当返还所收取的医疗费，但可以扣除B技术的收费额 C．王某无权请求医院返还医疗费或赔偿损失

D．王某无权请求医院返还医疗费，但是有权请求医院赔偿损失 【答案】A

二、情势变更（★★）

《合同法解释（二）》

第二十六条 合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的，非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人明显不公平或者不能实现合同目的的，当事人请求人民变更或者解除合同的，人民应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

情势变更的适用条件：①须有不属于不可抗力或者商业风险的情势异常变动的事实。主要包括等价关系的严重破坏（如严重的通货膨胀，原材料价格的大幅上涨）和合同目的不达（如经济的调整）两种类型；②情势变更须发生在合同成立后履行完毕前。③情势变更的发生不可归责于当事人。④情势变更是当事人于缔约时所不可预见的。⑤情势变更使继续履行原合同将显失公平，有违诚实信用原则。⑥应当经高级人民审核。必要时应报请最高人民审核。

【例一】甲、乙于2008年1月签订买卖合同，约定甲向乙出售某草莓1万斤，每斤5元，交货时间为2009年4月。此例中：①如果2009年4月草莓的市场价格为每斤7元，合同的存在意味着草莓市价上涨的风险根据合同由甲承担，甲不能据此主张情势变更。②如果2009年4月草莓的市场价格为每斤4元，则意味着草莓市价下跌的风险由乙承担，乙不能抱怨不公平，因为合同就是用来让一方为“不太严重的”不公平埋

钟秀勇著

单的制度。

【例二】职业炒家钟某与甲签订合同，约定甲交给钟某5亿元炒股，成本由甲承担，钟某提成利润的50％；亏损额在五百万元以下的，钟某不承担责任，亏损额在五百万元以上的，钟某承担20％的责任。正当钟某信心百倍之时，中国股市积累的问题总爆发，股票指数由一万一千点跌至一千一百点。此例中：钟某不得援用情势变更原则，这是正常的商业风险。

【例三】2008年1月1日，甲给乙借款100万美元，无利息，约定乙于2010年返还甲1000万卢布。合同订立时美元与卢布的比率为一比十，临近还款时，卢布大幅贬值，美元与卢布的比率为一比五十。此例中：卢布币值的狂跌，构成情势变更，甲有权请求变更合同。

【例四】武汉煤气公司与重庆仪表厂于1991年1月签订购买1万台煤气表的合同，约定每块煤气表价格40元，交货期限为1993年1月。当时，制造煤气表的原材料铝的价格为每吨4千元。1992年春天，有一位老人在中国的南海边画了一个圈，铝的市场价格暴涨为每吨1万6千元。此例中：铝的价格大幅上涨构成情势变更，继续按照原合同履行，将会导致重庆仪表厂的生存毁灭。

【例五】钟某于2008年1月与东风汽车公司签订买卖合同，约定钟某购买200台C5小汽车，用于北京经营出租。合同订立后，汽车交付前，北京市公布新增汽车排放标准，C5小汽车按照新的规定不能上路运营。此例中：由于的调整，钟某订立合同的目的不能实现，构成情势变更，钟某有权请求解除合同。

【例六】2008年7月1日，北京足球俱乐部与职业球员钟某签订合同，约定雇佣钟某10年，年薪500万元。2008年8月1日，钟某在中场休息时因饮用了球迷送的饮料，发生中毒，丧失运动能力。

【例七】炊具生产企业甲与乙商场签订高压锅买卖合同，约定每个高压锅价格80元。合同订立时，制造高压锅的钢材价格已经由每吨3000元上涨到9000元，甲误以为钢材的市场价格为3000元每吨。此例中：①甲可以重大误解为由撤销合同；②如果甲的错误是因为乙的欺诈发生的，甲可以欺诈为由撤销合同；③如果乙利用了自己的优势，或者利用了甲的无经验、轻率，使合同于订立时显失公平，甲可以显失公平为由撤销合同。④甲唯独不能依照情势变更有所主张，因为时间对不上。

【例八】钟某将自己的房屋以20万元的价格出卖给李某，钟某交付房屋且办理了过户登记，李某支付了全部价款。此后，温州炒房团在保9％增长措施的配合下，半年内使房屋价格翻了两番（假设货币无相应幅度贬值）。此例中：情势变动固然异常，但合同已经履行完毕，钟某不得主张情势变更。

【例九】某培训学校因克扣拖欠老师工资，教师因此集体罢课，导致数百名培训学员不能如期上课。此例中：情势的变动可归责于该培训学校，其不得援用情势变更请求解除与学员的培训合同。而是应当对学员承担违约责任，学员如果忍无可忍，倒是可以依照《合同法》第94条的规定解除合同。

【例十】地王”房地产开发公司因为资金链断裂，在建工程中途停工，不能按照合同约定于2009年3月1日向业主交付房屋，“地王”公司于2010年7月1日起诉，请求适用情事变更，解除与500名业主的房屋买卖合同。理由是自2009年3月至2010年6月期间，建材的价格上涨了五倍。此例中：“地王”公司迟延履行期间发生情势异常变动，地王无权援用情势变更，因情势变更可归责于它。

【例十一】钟某欠赌债20万元，如若不还性命难保，钟某有一套房屋，市场价格20万元，钟某此前曾经听在国土局工作的亲戚透露说，“地王”房地产公司十有会征用该地段的土地，届时，该房屋的价格将

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增至50万元。钟某为了还债，仍以20万元的价格将房屋出售。房屋交付后，在办理过户登记过程中，开发消息公布，此房屋的市价果然涨至55万元。此例中：钟某于订立合同时已经预见到了情势的变更，仍然订立合同，表明其原意自甘冒险，钟某无权主张情势变更。

情事变更的适用及其法律效果：①双方当事人可以协议变更或者解除合同。②双方当事人不能达成协议的，受有不利益的一方当事人必须诉至，享有“公平裁决权”，有权以下列方式直接干预合同关系：（a）合同目的不能实现，或者合同的履行成为不可预期，或者合同的履行失去意义的，人民应判决解除合同；（a）合同目的可以实现的，人民可以判决变更合同。③因情势变更而解除或者变更合同的，无损害赔偿问题。

三、抵销（★★）

（一）法定抵销

法定抵销，指在符合法律规定的条件下，经由一方作出抵销的意思表示而使双方的债权债务在对等额内消灭的抵销方式。

1．法定抵销的构成要件：①须二人互付有效的债务。②双方债务的种类、品质相同。须注意：主动债权超过诉讼时效的，主动债权人不得主张抵销；被动债权超过诉讼时效，主动债权未超过诉讼时效的，主动债权人可以主张抵销。③须主动债权已届清偿期。被动债权尚未到期，主动债权已经到期的，“主动债权人”有权主张抵销，视为主动债权人放弃自己的期限利益；反之，则不可。④必须双方的债务都不属于不能抵销的债务。不得抵销的债务包括三种：第一种，性质上不得抵销的。（a）不作为债务、提供劳务的债务。（b）具有专属性的债务，如抚恤金、退休金、抚养费债务。（c）因“故意”侵权行为发生的债务。第二种，法律规定不得抵销的债务。民诉法规定，强制执行时应当为被执行人保留必要的生活费用，因此，对于这些应付费用不得主张抵销。第三种，当事人约定不得抵销的（《合同法解释（二）》第23条）。 2．法定抵销权的行使

（1）抵销权的行使方式。法定抵销权人主张抵销的，应当发出抵销的通知（书面、口头均可），通知到达对方时，产生抵销的效力。法定抵销权为形成权。抵销时不得附条件或附期限。

须注意：《合同法解释（二）》第24条规定了抵销相对人的异议期间：“对于债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民起诉的，人民不予支持；当事人没有约定异议期间，在债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民起诉的，人民不予支持。”

（2）法定抵销的效力。符合法定抵销条件的，抵销的通知到达相对人时，双方的债权在“对等额内”消灭。例如：甲欠乙货款50万，乙欠甲租金10万，均已到期，乙向甲主张抵销，抵销的通知到达甲时，乙对甲的10万元债务消灭，甲对乙的50万元债务消灭10万元，还剩40万元。 （二）合意抵销

合意抵销，又称任意抵销，指当事人通过订立抵销合同而使双方互负的债务发生抵销效果的抵销方式。 任意抵销的实质是互负债务的双方当事人订立一个在对等额内消灭彼此债权债务的合同。因此，无论双方互负债务的给付种类、品质是否相同的，也无论债务的履行期限是否届满，诉讼时效是否经过，只要经双

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方协商一致，均可以抵销。

（2005－3－4）甲装修公司欠乙建材商场货款5万元，乙商场需付甲公司装修费2万元。现甲公司欠款已到期，乙商场欠费已过诉讼时效，甲公司欲以装修费充抵货款。下列哪一种说法是正确的？ A.甲公司有权主张抵销 B.甲公司主张抵销，须经乙商场同意 C.双方债务性质不同，不得抵销 D.乙商场债务已过诉讼时效，不得抵销 【答案】BCD（官方答案是A）

四、提存（★★）

（一）提存的条件

1．具有法律规定的提存原因。法定的提存原因有以下几种：①债权人无正当理由拒绝受领；②债权人下落不明；③债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；④债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使债务人履行债务发生困难的。

2．标的物适合于提存。下列标的物不能提存：①标的物不适合提存。例如：成套的大型设备、鲜活易腐物品等。②提存费用过高的。例如：债务人交付的标的物为100头奶牛，则不适合于提存。对于标的物不适合提存的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。 （二）提存的效力 《合同法解释（二）》第25条规定，符合提存条件的，债务人将合同标的物或者标的物拍卖、变卖所得价款交付提存部门时，提存成立。提存的成立将发生以下效力：

1．对债务人的效力。①债务人的债务免除。即提存成立的，视为债务人在其提存范围内已经履行债务。②债务人负有通知义务。债务人应将提存的事实通知债权人或者债权人的继承人、监护人。债务人怠于通知的，虽不影响提存的效力，但债务人应赔偿因怠于通知给对方造成的损失。

2．对债权人的效力。①提存物的所有权归债权人。②提存物所生的孳息归债权人所有。③提存物毁损、灭失的风险自提存之日起由债权人承担。④提存费用由债权人承担。⑤债权人有权自提存之日起5年内向提存机关领取提存物。5年期满债权人未提取提存物的，提存物扣除提存费用后归国家所有。

（2003－3－44）甲与乙签订销售空调100台的合同，但当甲向乙交付时，乙以空调市场疲软为由，拒绝受领，要求甲返还货款。下列说法哪些是正确的？ A.甲可以向有关部门提存这批空调

B.空调在向当地公证机关提存后，因遇火灾，烧毁5台，其损失应由甲承担 C.提存费用应由乙支付

D.若自提存之日起5年内乙不领取空调，则归甲所有 【答案】AC

第七讲 违约责任

一、违约责任的归责原则（★★）

1．违约责任原则上适用无过错责任原则。立法依据是《合同法》第107条。需要注意的是：采用无过错归责原则的结果之一是，法定的免责事由只有不可抗力，债务人因为意外事件不能履行合同义务的，不能作为免责事由。

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2．例外情况下，少数的违约责任采用过错责任原则。需要注意的是：过错责任仅仅适用于法律明确规定的某类合同中的“特定”违约行为，而不是某类合同中的“所有”违约行为。立法依据是《合同法》分则条文的明确列举：①赠与合同：《合同法》第1、191条。②租赁合同：《合同法》第222条。③加工承揽合同：《合同法》第265条。④客运合同：《合同法》第303条第一款。⑤多式联运合同：《合同法》第320条。⑥保管合同：《合同法》第374条。⑦委托合同：《合同法》第406条。

二、违约行为的形态（★★）

违约行为形态，简称违约形态，是指根据违约行为违反义务的性质和特点而对违约行为所作的划分。根据《合同法》第107、108、111条的规定，违约行为包括以下形态：

1．预期违约。预期违约包括明示毁约与默示毁约。在发生预期违约时，非违约方有三个救济渠道：①主张违约责任，无需等待履行期届至。②解除合同。③等待合同履行届至后，要求对方实际履行，如对方仍不履行，则预期违约转化为实际违约。 （1）明示毁约。指在履行期届至前，债务人无正当理由明确肯定地表示其将不履行合同义务的违约形态。明示毁约的构成要件是：①债务履行期尚未届至。②明确肯定地向对方表示履行期到来后将不履行合同义务。③表示不履行合同的“主要”义务。④无正当理由。

（2）默示毁约。指在履行期届至前，债权人有确切的证据证明，在合同履行期届至时，债务人将不履行或者不能履行债务，且债务人拒绝为履行债务提供相应担保的违约形态。默示毁约的构成要件是：①债务履行期尚未届至。②一方当事人以行为表明其将不会履行合同义务。例如，特定物买卖合同的出卖人又将该特定物出卖给第三人，并已经交付或者办理过户登记，所有权已经转归第三人。再比如，提供劳务的合同、或者以特殊的技能、才干的提供作为给付标的的合同，履行期届至前债务人丧失劳动能力或者丧失提供该技能、才干的能力，并且该状态将持续至履行期到来的。又比如，一方有证据证明对方具有《合同法》第6规定的四种情形，中止履行后，对方拒绝或者不能提供相应的担保的。③一方须“有证据证明”对方的行为表明其将不履行合同义务。④以其行为表明将不履行合同义务的一方不提供履行担保。

2．实际违约。债务履行期届至后，债务人无正当理由，未全面而适当履行合同义务的，为实际违约。一旦债务履行期届至，债务人未履行债务或者履行债务不适当，无须经债权人催告，即构成违约，此即所谓“期限代人催告”。实际违约包括拒绝履行、迟延履行、不完全履行三类。

（1）拒绝履行。又称不履行，指指履行期限到来之后，债务人无正当理由拒绝履行债务的行为。

（2）迟延履行。包括：①迟延给付，又称债务人迟延，指债务人在履行期限到来后，能够履行债务而没有按期履行债务。②迟延受领，指债权人应当对债务人的履行及时受领而没有受领。

（3）不完全给付。不完全履行，指债务人虽有履行行为，但在履行数量、质量、方式、地点等方面存在瑕疵。不完全履行的进一步分类存在较多争议，多数教科书将其分为：①部分履行。②瑕疵履行。

（2009－3－10）甲公司与乙公司签订服装加工合同，约定乙公司支付预付款一万元，甲公司加工服装1,000套，3月10日交货，乙公司3月15日支付余款九万元。3月10日，甲公司仅加工服装900套，乙公司此时因濒临破产致函甲公司表示无力履行合同。下列哪一说法是正确的？ A．因乙公司已支付预付款，甲公司无权中止履行合同

B．乙公司有权以甲公司仅交付900套服装为由，拒绝支付任何货款

C．甲公司有权以乙公司已不可能履行合同为由，请求乙公司承担违约责任 D．因乙公司丧失履行能力，甲公司可行使顺序履行抗辩权 【答案】C

三、违约责任形态、违约责任的构成要件（★★） （一）违约责任的形态

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违约责任的形态，指违约方承担违约责任的具体方式。《合同法》规定的违约责任方式包括五种：①实际履行（继续履行specific performance）。②采取补救措施（修理、更换、重作、减少价款或报酬）。③支付违约金。④适用定金罚则。⑤赔偿损失。 （二）承担违约责任的构成要件

决定违约责任的构成要件因素有两个，一是归责原则，二是违约责任的具体形态。违约责任的构成要件分为一般构成要件和特别构成要件。一般构成要件，指违约当事人承担任何违约责任都必须具备的要件。特殊构成要件，指各种具体违约责任形式所要求的责任构成要件。

1．违约责任的一般构成要件。违约责任的一般构成要件有二：①具有违约行为。②不存在法定或约定的免责事由。

2．违约责任的特殊构成要件。违约责任的特殊构成要件，指承担具体的违约责任时，在一般构成要件之外，还需具备的其他要件。下面略作说明：①采用过错归责原则的，要求违约方具有过错。②实际履行要求继续履行可能或者可行。③损害赔偿要求另外两个构成要件：（a）受有损失；（b）违约行为与损失之间具有因果关系。

（三）实际履行

《合同法》

第一百零九条 当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第一百一十条 当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：

（一）法律上或者事实上不能履行；

（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高； （三）债权人在合理期限内未要求履行。

（2004－3－58）合同当事人一方违约后，守约方要求其承担继续履行的违约责任，在下列哪些情况下人民对守约方的请求不予支持？

A．违约方所负债务为非金钱债务 B．债务的标的不适于强制履行 C．继续履行费用过高 D．违约方已支付违约金或赔偿损失 【答案】BC

（四）违约损害赔偿 1．补偿性损害赔偿

（1）完全赔偿原则。根据《合同法》第113条第一款的规定，违约方承担补偿性损害赔偿的范围包括实际损失和可得利益的损失两部分。①实际损失。指因违约行为遭受的财产损害和人身损害，但不包括精神损害赔偿。②可得利益的损失。主要指利润的损失，例如获得标的物以后转卖所获得的纯利润；获得机器设备后投入使用所获得的营业纯利润。 （2）补偿性损害赔偿的

①可预见规则。根据《合同法》第113条的规定，损害赔偿的数额不得超过“违反合同一方”“订立合同时”预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

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②减损规则。根据《合同法》第119条的规定，当事人一方违约后，对方没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

③损益相抵。如果违约行为在给对方造成损失的同时，还给对方带来了收益或者给对方减少了费用的支出，则在计算损害赔偿的数额时应当减去该收益或者节约的费用。例如：委托人甲指示受托人乙抛出A股票，购买B股票，乙未按照甲的指示办理，而是购买C股票。3个月后甲发现此事时，B股票每股上涨了100元，C股票每股上涨了70元。在计算乙对甲的损害赔偿数额时，应当将其在C股票上为甲赚的钱“刨出”。

2．惩罚性损害赔偿

（1）经营者对消费者实施欺诈行为时的双倍赔偿责任

《消费者权益保》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”

（2）房地产销售企业对房屋购买人承担的惩罚性损害赔偿责任。

《商品房买卖合同解释》第8、9、14条规定的可以适用双倍惩罚性赔偿的六种情形可以分为三大类： ①在第一类中，商品房买卖合同是有效的，但购房人不能取得房屋，因此有权解除合同，并主张已付房款的双倍惩罚性赔偿。

《商品房买卖合同解释》第规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人； （二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。” ②在第二类中，商品房买卖合同是无效、效力待定的，购房人不能取得房屋，有权主张已付房款的双倍惩罚性赔偿。

《商品房买卖合同解释》第9条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明； （二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；

（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。” ③在第三类中，房地产开发企业交付的房屋面积小于约定的面积，并且误差超过了3％。对此需要注意两点：①交付的房屋虽然小于约定面积，但误差在3％以内的，只有违约责任，没有双倍惩罚性赔偿；②交付的房屋面积大于约定面积的，没有双倍赔偿的问题。

《商品房买卖合同解释》第14条的规定，出卖人交付房屋的实际面积小于合同约定的面积的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款及利息由出卖人返还给买受人，面积误差比超过3％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。例如：甲房产公司与乙签订的商品房买卖合同约定的房屋面积为100平方米，每平米的价格为1万元，乙一次性支付了购房款。后经有关部门鉴定，甲交付房屋的实际面积为94平方米。本例中，误差比为6％，首先，甲企业应返还多收的3平米的价款及利息（3万元及利息）；其次，对于多收的另外3平米的3万元价款，甲公司应当双倍返还，即返还6万元（3万元×2＝6万元）。

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（3）生产或者销售明知不符合食品安全标准的食品的十倍惩罚性赔偿 《食品安全法》第96条规定：“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担民事责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”

（五）违约金

《合同法》

第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

第一百一十六条 当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

《合同法解释（二）》

第二十七条 当事人通过反诉或者抗辩方式，请求人民依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民应予支持。

第二十 当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民增加违约金的，增加后的违约金以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民不予支持。 第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

【例一】甲、乙签订合同约定，一方违约后应当支付违约金10万元。现在因甲违约，给乙造成损失20

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万元。此例中：①如果乙起诉请求增加违约金的数额，增加后的违约金数额不能超过实际损失20万元。②但是，也不是非增加到20万元不可，因为增加多少还需考虑过错、履行程度等因素。③假设决定将违约金增加到16万元，则乙无权另行主张4万元的损害赔偿。因为其违约金在性质上属于“赔偿性违约金”，补偿性违约金的支付就是损害赔偿的替代，二者不能并用。

（2009－3－58）某房地产开发公司在销售中被查出大量欺诈消费者的事实。下列哪些情形中，买受人可以请求该公司返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求该公司承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任？ A．该公司故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实 B．该公司故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实

C．该公司故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人的事实 D．该公司故意隐瞒所售房屋存在严重质量问题的事实

【答案】ABC

（2010－3－92）甲公司与乙公司签订了一份手机买卖合同，约定：甲公司供给乙公司某型号手机1,000部，每部单价1,000元，乙公司支付定金30万元，任何一方违约应向对方支付合同总价款30%的违约金。合同签订后，乙公司向甲公司支付了30万元定金，并将该批手机转售给丙公司，每部单价1,100元，指明由甲公司直接交付给丙公司。但甲公司未按约定期间交货。请回答91—93题。 92．关于甲公司违约时继续履行债务，下列表述错误的是：

A．乙公司在请求甲公司支付违约金以后，就不能请求其继续履行债务 B．乙公司在请求甲公司支付违约金的同时，还可请求其继续履行债务 C．乙公司在请求甲公司继续履行债务以后，就不能请求其支付违约金 D．乙公司可选择请求甲公司支付违约金，或请求其继续履行债务 【答案】AC

四、加害给付（★★★）

《合同法》

第一百二十二条 因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

《合同法解释（一）》

第三十条 债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民应当驳回起诉。

（2009－3－57）孙女士于2004年5月1日从某商场购买一套化妆品，使用后皮肤红肿出疹，就医不愈花费巨大。2005年4月，孙女士多次交涉无果将商场诉至。下列哪些说法是正确的？ A．孙女士可以要求商场承担违约责任 B．孙女士可以要求商场承担侵权责任 C．孙女士可以要求商场承担缔约过失责任

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D．孙女士可以要求撤销合同 【答案】AB

第八讲 买卖合同

一、买卖合同的风险负担（★★★）

《合同法》

第一百四十二条 标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

第一百四十三条 因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。

第一百四十四条 出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。

第一百四十五条 当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。 第一百四十六条 出卖人按照约定或者依照本法第一百四十一条第二款第二项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。

第一百四十七条 出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。

第一百四十 因标的物质量不符合要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。

第一百四十九条 标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。

《商品房买卖合同解释》

第十一条 对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。

房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的

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书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

按语：关于买卖合同的风险负担，预先说明如下几点：①《合同法》第142－149条只调整买卖合同。其他双务合同如租赁合同、加工承揽合同也有风险负担问题，但与上开条文无关。故：甲将房屋出租给乙，房屋交付后不久，房屋因泥石流灭失，就不能说由于完成了交付，乙应承担风险。由于这是租赁合同，根据民法理论，风险由所有权人甲承担。②《合同法》第142－149条均属任意性规范，故：若买卖合同的当事人就风险负担作了不同于上开法条的规定，以约定为准。例如：甲将大米出售给乙，没有约定交付地点，甲与丙签订运输合同，由丙运交乙，预计6月30日运到。大米发运后，乙于6月25日与丁签订买卖合同，乙将丙运输的大米出卖给丁，合同约定交付地点为天津，风险自交付后移转丁。尽管乙、丁的合同出卖的是在途货物，因双方约定了风险移转的时间，职是之故，风险不是自乙、丁合同成立时（于6月25日）移转（不适用《合同法》第144条），而是在天津交付后移转。

（一）买卖合同中风险负担的概念 1. 概念

买卖合同中的“风险负担”，指买卖合同生效后，合同履行完毕前，因不可归责于双方当事人的事由致使标的物毁损或灭失时，应由哪一方当事人承担价金风险的问题。

【例一】甲有一套房屋欲出售，乙经过深思熟虑后与甲签订了买卖合同，约定价款为300万元。甲将房屋交付给了乙，在办理过户登记期间，房屋因为泥石流倒塌。①人生满风浪。此例中存在“好多风险”。②买卖合同中的风险负担特指甲、乙的买卖合同成立后，合同消灭之前，房屋因为不可归责于甲、乙的事由毁损、灭失，乙是否应当支付价款，甲收取的价款是否应当退还的问题。

2. 概念的深度理解

（1）买卖标的物的毁损、灭失发生于合同生效之后，消灭之前。若买卖合同无效、不成立，应按照《物权法》第244条或其他规则处理，不是买卖合同风险负担的问题。

【例二】甲、乙签订试用买卖合同，甲将一头牛出卖给乙试用，价款3千元，试用期三个月。半个月后，乙在使用该牛耕地时，该牛因雷击死亡。①由于甲、乙间的买卖合同虽已成立，但未生效（经乙认可时生效），不能适用《合同法》第142条至第149条的规则确定风险负担，而应适用民法理论确定风险负担。②该牛死亡的风险由所有权人甲承担，乙不承担风险。

【例三】房地产开发企业甲伪造商品房预售许可证，将一套房屋出售给乙，价款300万元。合同签订后，甲交付房屋且办理了过户登记，乙未支付价款。不久，该房屋为不明身份的卡车司机驾车撞毁。①甲伪造商品房预售许可证，甲、乙间的买卖合同无效。买卖合同无效的，不能适用《合同法》第142条至第149条的规定。②应依照《物权法》第244条处理。

【例四】房地产开发企业甲开发的莲花河畔小区共有300套房屋，甲全部出售给乙大学，甲交付了全部

钟秀勇著

房屋且办理了过户登记，乙大学一次性支付了全部价款。所有房屋因地震倒塌①甲、乙的房屋买卖合同已经因清偿消灭，不存在风险负担的问题。②乙大学不得请求甲返还房款。

（2）买卖标的物的毁损、灭失“不可归责于”双方当事人。主要指由于不可抗力、意外事件、第三人的原因毁损、灭失。如果合同当事人对标的物毁损、灭失具有过错，则不属于风险负担问题，应当按违约责任或侵权责任处理。

【例五】甲将房屋出售给乙，价款400万元，由乙分期支付价款。甲于5月1日交付房屋，5月2日房屋因为泥石流灭失。①房屋因泥石流灭失，不可归责于双方当事人，应适用风险负担规则处理。②《合同法》取古今中外之经验，于《合同法》第142条规定，如果房屋已经交付，由乙承担风险。

【例六】甲房地产商将“幸福小区”的房屋出售给业主，交付了房屋，在办理过户登记期间，房屋因为偷工减料倒塌。①房屋倒塌可归责于甲。②不属于风险负担问题，属于甲应承担违约责任的问题。

【例七】甲将一辆汽车出卖给乙，已经交付汽车，但乙迟迟不付款。一日，甲忍无可忍，将汽车付之一炬。①汽车的灭失可归责于甲，不适用风险负担规则。②甲的行为构成侵权。

（二）风险负担的原则规定

1．风险负担的移转采用交付主义。《合同法》第142条规定，除法律另有规定或者当事人另有约定外，在买卖合同中，标的物交付前，风险由出卖人承担；标的物交付后，风险由买受人承担。 2．对“交付主义”的理解。

（1）“交付主义”是任意性规范，当事人对风险负担另有约定的，即不适用《合同法》第142条，而是依照当事人的约定确定风险负担。

【例八】甲、乙签订房屋买卖合同，由于当地地震频仍，甲为了降低自己的风险，与乙约定，风险自合同成立时起转移给乙。此例中：买卖合同成立之时，风险就由乙承担了，与是否交付没有关系。

【例九】甲、乙签订房屋买卖合同，由于当地地震频仍，乙为了降低自己的风险，与甲约定，风险自交付且办理过户登记时起转移给乙。此例中：风险自交付房屋且办理过户登记时才移转给乙。

（2）交付的涵义：①“交付”指买卖标的物的交付，即“占有的移转”。“交付”不等于“履行”，更不同于“清偿”。②现实交付、简易交付、指示交付、占有改定在风险移转上的功能相同。

【例十】甲出卖1万斤柑橘给乙，约定由甲代办托运，甲依约与丙签订运输合同，丙在运给乙的途中，运输的柑橘被突发的洪水冲走。①买卖合同的当事人甲、乙没有约定交付的地点，货物又需要运输，根据《合同法》第141条，交付的地点被确定为“第一承运人所在地”。②甲将柑橘交付给第一承运人时，即完成了现实交付。③自甲交付丙时起，风险就由乙承担。

【例十一】甲出卖1万斤柑橘给乙，约定交货地点在乙的所在地，由甲代办托运，运费由乙承担，甲依约与丙签订运输合同，丙在运给乙的途中，运输的柑橘被突发的洪水冲走。①甲、乙约定的交付地点为乙的所在地，须于乙的所在地交付后，风险才能发生移转。②柑橘在运输途中因为不可抗力灭失，风险没有移转，应由甲承担风险。

钟秀勇著

【例十二】5月1日，甲将一头牛出卖给乙，价款5千元。甲提出借用（租用也一样）该牛三个月，乙表示同意，6月1日，该牛遭雷击死亡。此例中：①甲、乙没有约定风险负担的规则，自交付时起风险由乙承担。②甲、乙于5月1日以占有改定的方式交付，因此风险自5月1日由乙承担。

（3）风险负担的移转与标的物所有权的移转并不挂钩。只要标的物已经交付，即使买受人尚未取得标的物的所有权，风险也移转由买受人承担。因此：①动产分期付款买卖合同，出卖人保留所有权的，只要动产已经交付给买受人，风险即由买受人承担。②不动产买卖合同，只要不动产已经交付给买受人，即使尚未办理过户登记，风险也由买受人承担。

【例十三】甲将一套房屋出卖给乙，房屋交付后，办理过户登记期间，房屋因为地震灭失。此例中：风险应当由乙承担，因为房屋已经交付。

（4）风险负担的移转与出卖人是否应当承担违约责任一般也不挂钩。只要出卖人不构成根本违约，出卖人交付标的物后，风险即由买受人承担。不过，如果出卖人构成根本违约，即使标的物已经交付，风险也不移转。

【例十四】甲出卖给乙一匹赛马，甲交付赛马时未按照约定交付该赛马的血统证明。赛马交付乙后，因雷击死亡。此例中：①甲已经交付赛马，赛马死亡的风险由乙承担。②甲不能交付血统证明的行为构成违约，乙可以对甲主张违约责任。

【例十五】甲出卖给乙100台电脑，但其中10台存在质量问题。乙收到甲交付的这100台电脑后的第三天，因山洪暴发冲毁乙存放电脑的仓库，100台电脑全部毁损。此例中：虽然乙应当承担电脑毁损的风险，但乙有权就10台电脑的质量问题对甲主张违约责任。

3．三个体现“交付主义”的法条

（1）货交第一承运人。《合同法》第145条规定，当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。需要注意的是：适用该条有两个前提条件：一是“没有约定”交付地点或者约定不明确，且不能确定交付地点。二是货物“需要运输”。

（2）提存。《合同法》第103条规定，债务人依照法律规定提存标的物后，提存物毁损、灭失的风险由债权人承担。

（3《商品房买卖合同解释》第11条第二款前半句规定，房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担。

（三）风险负担的例外规则 1．在途货物。

《合同法》第144条规定，出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。须注意：这一规则具有很大的特殊性，与当事人是否约定的交付

钟秀勇著

地点无关。

【例十六】6月1日，上海的甲与北京的乙签订买卖合同，约定甲出卖给乙100台冰箱，甲代办托运。甲于6月2日与丙运输公司签订运输合同并办理了托运手续，预计6月8日运抵北京并交付给乙。6月4日，乙与北京的丁签订买卖合同，约定乙将该尚在运输途中的100台冰箱出卖给丁。6月7日，丙运输公司的运送车辆遭遇泥石流，导致运输的100台冰箱全部毁损。此例中：6月4日，乙与丁的买卖合同成立并生效时起，风险即移转给丁承担，因为乙出卖的是“在途货物”，标的物尚未交付给丁，但丁已经承担了风险。

2．一方违约。

（1）买受人迟延受领。

《合同法》第143条规定，因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。

【例十七】甲按约将出卖给乙的西瓜运交乙，运到后，乙以天气转凉，西瓜卖不出去为由拒绝接受。甲只好将西瓜运回堆放在自家院内，第二天，突发的山洪将西瓜全部冲走。此例中：自乙无正当理由拒绝接受西瓜时，风险即由乙承担。

（2）买受人迟延提货。

《合同法》第146条规定，买卖双方当事人对交付地点“没有约定”或者约定不明确，且标的物“不需要运输”的，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。因此，当出卖人在交付期限届至时将标的物置于该交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自买受人违反约定之日起由买受人承担。

【例十八】甲将一辆摩托车出卖给乙，约定乙于5月1日取车，但没有约定交付地点。乙因旅游未能按约于5月1日取车，是夜，因雷击失火烧毁了甲准备交付的摩托车。此例中：自5月1日天黑时起，风险即移转由乙承担。

（3）房屋买卖合同的买受人受领迟延。

《商品房买卖合同解释》第11条第二款后半句规定，除非法律另有规定或者当事人另有约定，买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自“书面交房通知确定的交付使用之日”起由买受人承担。

（4）出卖人根本违约，买受人拒绝接受货物或者解除合同的。

《合同法》第14规定，出卖标的物的质量不符合要求，致使不能实现合同目的的，买受人有权拒绝接受标的物或者解除合同。如果买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。

【例十九】A市的甲出卖10吨大米给B市的乙。6月1日，甲按照约定将10吨大米运抵乙处，乙当场检验发现该批大米农药含量严重超标，遂拒绝接受。双方协商甲借用乙的仓库一间，暂存这批大米。6月5日，保存这批大米的仓库因雷击失火，大米被焚毁。此例中：①甲的大米虽在乙的仓库中被焚毁，但应由甲承担风险。②更进一步，假设乙当时没有检查出大米农药含量严重超标（合同目的不能实现），依然受领了货物的交付，风险依然不发生移转（这一点很容易被忽略）。

二、分期付款买卖（★★）

《合同法》

第一百六十七条 分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要

钟秀勇著

求买受人支付全部价款或者解除合同。

出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。

（2009－3－59）曾某购买某汽车销售公司的轿车一辆，总价款20万元，约定分10次付清，每次两万元，每月的第一天支付。曾某按期支付六次共计12万元后，因该款汽车大幅降价，曾某遂停止付款。下列哪些表述是正确的？

A．汽车销售公司有权要求曾某一次性付清余下的八万元价款 B．汽车销售公司有权通知曾某解除合同

C．汽车销售公司有权收回汽车，并且收取曾某汽车使用费

D．汽车销售公司有权收回汽车，但不退还曾某已经支付的12万元价款 【答案】ABC

三、试用买卖（★★）

《合同法》

第一百七十条 试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期间。对试用期间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，由出卖人确定。

第一百七十一条 试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。

（2003－3－31）甲乙签订一份试用买卖合同，但没有约定试用期。之后，双方对是否购买标的物没有达成协议。下列哪些说法是正确的？

A.试用买卖合同没有约定试用期的，应适用法律规定的6个月试用期

B.试用买卖合同没有约定试用期的，如果不能按照合同法的规定加以确定，应由出卖人确定 C.试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买 D.试用期间，买受人没有对质量提出异议的，则应当购买标的物 【答案】BC

（2005－3－13）某商场在促销活动期间贴出醒目告示：“本商场家电一律试用20天，满意者付款。”王某从该商场搬回冰箱一台，试用期满后退回，商场要求其支付使用费100元。下列哪一种说法是正确的？ A.王某不应支付使用费，因为双方没有约定使用费 B.王某应支付使用费，因为其行为构成了不当得利 C.王某应支付按冰箱平均寿命折算的使用费

D.王某应与商场分摊按冰箱平均寿命折算的使用费 【答案】A

四、买受人及时检验并通知的义务（★★）

《合同法》

第一百五十七条 买受人收到标的物时应当在约定的检验期限内检验。没有约定检验期间的，应当及时

钟秀勇著

检验。

第一百五十 当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。

当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。 出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的买受人不受前两款规定的通知时间的。

（2000－3－50）甲向乙购买一台大型设备，由于疏忽在合同中未规定检验期。设备运回后，甲即组织人员进行检验，未发现质量有问题，于是投入使用。至第三年，设备出现故障，经反复查找，发现设备关键部位的质量瑕疵。按照该设备的说明书，其质量保证期为5年。下列判断哪些是错误的？ A．买受人在合理期限内未通知出卖人标的物质量不合格，故标的物质量应视为合格

B．买受人在收到标的物之日起2年内未通知出卖人标的物有瑕疵，故标的物质量应视为合格 C．该设备有质量保证期5年的规定，故出卖人仍应承担责任 D．双方未约定质量检验期限，都存在过错，应分担责任 【答案】ABD

第九讲 赠与合同、借款合同

一、赠与合同的性质（★★）

《合同法》

第一百八十五条 赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。

（2004－3－）下列关于赠与合同的表述哪些是正确的？

A．赠与合同是有名合同 B．赠与合同是单务合同 C．赠与合同是诺成合同 D．赠与合同是不要式合同

【答案】ABCD

（2006－3－4）甲欠丙800元到期无力偿还，乙替甲还款，并对甲说：“这800元就算给你了。”甲称将来一定奉还。事后甲还了乙500元。后二人交恶，乙要求甲偿还余款300元，甲则以乙已送自己800元为由要求乙退回500元。下列哪种说法是正确的？ A．甲应再还300元 B．乙应退回500元

C．乙不必退回甲500元，甲也不必再还乙300元 D．乙应退还甲500元及银行存款同期利息 【答案】A

钟秀勇著

二、赠与合同的任意撤销（★★★）

《合同法》

第一百八十六条 赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。

具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。 第一百八十 具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。

第一百八十九条 因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。

（2000－3－51）甲公司与某希望小学签订赠与合同，决定捐赠给该小学价值2万元的钢琴两台，后甲公司的法定代表人更换，不愿意履行赠与合同。下列哪些说法是错误的？

A．赠与合同属于单务法律行为，故甲公司可以反悔，且不承担违约责任 B．甲公司尚未交付设备，故可撤销赠与 C．乙小学有权要求甲交付钢琴

D．若甲公司以书面形式通知乙小学不予赠与，则甲公司不再承担责任 【答案】ABD

三、赠与合同的法定撤销（★★★）

《合同法》

第一百九十二条 受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与： （一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属； （二）对赠与人有扶养义务而不履行 （三）不履行赠与合同约定的义务

赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。

第一百九十三条 因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。

赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起六个月内行使。 第一百九十四条 撤销权人撤销赠与合同的，可以向受赠人要求返还赠与的财产。

钟秀勇著

（2003－3－43）甲曾表示将赠与乙5000元，且已实际交付乙2000元，后乙在与甲之子丙的一次纠纷中，将丙殴成重伤。下列说法哪些是正确的？

A.甲可以撤销对乙的赠与 B.丙可以要求撤销其父对乙的赠与 C.丙应在被殴伤6个月内行使撤销权 D.甲有权要求乙返还已赠与的2000元 【答案】AD

四、赠与人的瑕疵担保责任（★★）

《合同法》

第一百九十一条 赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。

赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。

五、赠与人的穷困抗辩权（★★）

《合同法》

第一百九十五条 赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。

六、自然人之间的借款合同（★★）

《合同法》关于自然人之间借款合同的特别规定：

1．自然人之间的借款合同属于实践合同。合同自贷款人提供借款时生效。因此，贷款人不支付借款的，借款人不得主张违约责任。

2．自然人之间的借款合同既可为有偿，亦可为无偿。①约定利息的，不得超过银行同期同类“贷款利率”的4倍。超过部分无效。②没有约定利息的，视为不支付利息。③借款人未按照约定的期限返还借款的，无论借款合同是否约定了利息，自迟延之日起，借款人都应当支付“逾期利息”。

（2003－3－45）公民甲与乙书面约定甲向乙借款5万元，未约定利息，也未约定还款期限。下列说法哪些是正确的？

A.借款合同自乙向甲提供借款时生效 B.乙有权随时要求甲返还借款

C.乙可以要求甲按银行同期同类贷款利率支付利息 D.经乙催告，甲仍不还款，乙有权主张逾期利息

钟秀勇著

【答案】ABD

第十讲 租赁合同

一、一房数租（★★）

《城镇房屋租赁合同解释》

第六条 出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同的，人民按照下列顺序确定履行合同的承租人： （一）已经合法占有租赁房屋的； （二）已经办理登记备案手续的； （三）合同成立在先的。

不能取得租赁房屋的承租人请求解除合同、赔偿损失的，依照合同法的有关规定处理。

【例一】甲分别于3月1日、3月5日、3月10日与乙、丙、丁签订了出租某套房屋的书面合同，但均未交付房屋。丁于3月12日办理了房屋租赁登记备案手续。丙闻知后，从甲妻处骗得房屋钥匙，于3月15日搬入居住。四人因此发生争执，诉至。下列判断正确的是： A. 甲与乙、甲与丙的租赁合同因未登记备案而无效 B. 丙有权拒绝返还房屋，因其已占有房屋

C. 乙有权请求甲交付房屋，因其租赁合同成立在先 D. 丁有权请求甲交付房屋，因其租赁合同已登记 【答案】D

二、房屋租赁合同的法定承受（★★★）

《合同法》

第二百三十四条 承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。

《城镇房屋租赁合同解释》

第十九条 承租人租赁房屋用于以个体工商户或者个人合伙方式从事经营活动，承租人在租赁期间死亡，宣告失踪或者宣告死亡，其共同经营人或者其他合伙人请求按照原租赁合同租赁该房屋的，人民应予支持。

钟秀勇著

【例一】甲因与乙结婚需要住房，甲和潘某达成协议，甲承租潘某的某套房屋三年。半年后，甲因意外死亡，乙伤心欲绝回娘家住了一年。一年后，乙回来后发现，丙居住在甲租赁的房屋中。原来，甲生前曾向丙借钱，双方书面约定，如甲届期不能还款，丙有权居住甲租赁的潘某的房屋。丙因甲未能如期还款，向潘某出示书面约定后，潘某将备用钥匙交给丙，丙搬入居住，且将甲、乙的东西搬出。此例中：①甲死亡后，作为与其生前共同居住的人，乙法定承受该租赁合同，即乙当然成为承租人。②基于乙之承租人地位，乙虽回娘家居住一年，但依照此法律关系，乙为房屋的直接占有人。③丙住进该房屋具有正道理由，但丙采取的方式不对，丙侵占了乙对房屋的占有，乙有权依照《物权法》第245条之规定对丙行使占有回复请求权。④丙请求住进该房屋的要求应当另行依照法律程序通过公力救济方式解决。

三、买卖不破租赁（★★★）

《合同法》

第二百二十九条 租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。

《城镇房屋租赁合同解释》

第二十条 租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：

（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的； （二）房屋在出租前已被人民依法查封的。

《物权法》

第一百九十条 订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

【例一】张小五以自有的一套房屋作抵押向银行借款60万元，双方签署了抵押合同并办理了抵押登记。不久，张小五隐瞒房屋已经设定抵押的事实将房屋出租给了不知情的王小六。租赁期限内，银行实现抵押权，该房屋由阮小七通过拍卖取得。下列选项中错误的是：

A. 租赁合同自始无效 B. 租赁合同效力未定

C. 阮小七仍受租赁合同约束 D. 阮小七不受租赁合同约束 【答案】ABC

【例二】甲将自己的一辆汽车抵押给乙，但一直没有办理抵押登记。此后，甲又将该车出租给不知情的丙，租赁5年，双方签订了书面租赁合同。半年后乙行使抵押权拍卖汽车，被丁购得。下列表述错误的是？ A. 丙可主张因未办理抵押登记，乙对汽车无抵押权，丁不能取得汽车所有权

B. 丙可主张甲出卖时未通知自己，侵害了自己的优先购买权，要求甲承担赔偿责任 C. 丁有权基于其所有权，对丙行使返还原物请求权 D. 丁有权任意解除租赁合同，并要求丙返还汽车 【答案】ABCD

钟秀勇著

四、房屋承租人的优先购买权（★★★）

《合同法》

第二百三十条 出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。

《城镇房屋租赁合同解释》

第二十一条 出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民不予支持。

第二十二条 出租人与抵押权人协议折价、变卖租赁房屋偿还债务，应当在合理期限内通知承租人。承租人请求以同等条件优先购买房屋的，人民应予支持。

第二十三条 出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋的，应当在拍卖5日前通知承租人。承租人未参加拍卖的，人民应当认定承租人放弃优先购买权。

第二十四条 具有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民不予支持： （一）房屋共有人行使优先购买权的；

（二）出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的；

（三）出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的。 （四）第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。

【例一】甲将自己的房屋出租给乙，租期三年。半年后，甲未告知乙，以20万元的价格将该房屋出卖给丙。此例中： ①乙无权请求宣告甲、丙间的买卖合同无效。②如果已经给丙办理了过户登记，且丙购买房屋时为善意（即不知房屋已经出租），则乙不享有优先购买权，仅请求甲承担损害赔偿责任。③如果尚未给丙办理过户登记（或者虽然给丙办理过户登记，但是丙为恶意），乙依然享有优先购买权，可自知道之日起合理期间内（应为15天）请求甲以同等条件与自己订立房屋买卖合同，并优先于丙取得房屋所有权。此时，存在两

钟秀勇著

个有效的房屋买卖合同，丙因不能取得房屋所有权，有权请求甲承担违约责任。

【例二】甲将自己的房屋抵押给乙以后，未经乙的同意，又将房屋出租给丙。后乙行使抵押权，欲拍卖该房屋，下列说法正确的是：

A. 甲、丙的租赁合同无效 B. 甲、丙的租赁合同有效 C. 丙享有优先购买权 D. 丙不享有优先购买权

【答案】BC（记住：先抵押后出租房屋的，不适用买卖不破租赁规则，但承租人依然享有优先购买权，可以将自己弄成租赁物的所有人。）

五、转租（★★★）

《合同法》

第二百二十四条 承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。 承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。

第二百二十五条 在租赁期间因占有、使用租赁物获得的收益，归承租人所有，但当事人另有约定的除外。

《城镇房屋租赁合同解释》

第十五条 承租人经出租人同意将租赁房屋转租给第三人时，转租期限超过承租人剩余租赁期限的，人民应当认定超过部分的约定无效。但出租人与承租人另有约定的除外。

第十六条 出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民不予支持。

因租赁合同产生的纠纷案件，人民可以通知次承租人作为第三人参加诉讼。

第十七条 因承租人拖欠租金，出租人请求解除合同时，次承租人请求代承租人支付欠付的租金和违约金以抗辩出租人合同解除权的，人民应予支持。但转租合同无效的除外。

次承租人代为支付的租金和违约金超出其应支付的租金数额，可以折抵租金或者向承租人追偿。 第十 房屋租赁合同无效、履行期限届满或者解除，出租人请求负有腾房义务的次承租人支付逾期

钟秀勇著

腾房占有使用费的，人民应予支持。

（一）合法转租 1.合同的相对性

（2004－3－59）冯某与张某口头约定将一处门面房租给张某，租期2年，租金每月1000元。合同履行1年后，张某向冯某提出能否转租给翁某，冯表示同意。张某遂与翁某达成租期1年、月租金1200元的口头协议。翁某接手后，擅自拆除了门面房隔墙，冯某得知后欲收回房屋。下列选项哪些是正确的？ A．冯某与张某间的租赁合同为不定期租赁

B．张某将房屋转租后，冯某有权按每月1200元向张某收取租金 C．冯某有权要求张某恢复原状或赔偿损失 D．冯某有权要求翁某承担违约责任 【答案】AC

2. 出租人同意转租的推定。《城镇房屋租赁合同解释》第16条规定，出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议的，推定为同意转租。该转租合同有效。出租人不得以此主张转租合同无效或者主张解除租赁合同。

3. 次承租人的代位清偿请求权（《城镇房屋租赁合同解释》第17条）

【例一】甲将房屋出租乙，租期5年，后乙经甲同意，将房屋转租给丙，租期4年。第二年，乙因故不能按期支付到期租金，甲多次催告无果。①乙的母亲提出代乙支付租金，如果乙不表示反对，甲也接受，乙的母亲之代位清偿有效。②乙的母亲提出代乙支付租金，如果乙表示反对，甲也因乙反对而拒绝，乙的母亲就不能替儿子还债。这是意思自治的要求，在法律依据上，乙不能支付到期债务与乙的母亲不具有法律上的利害关系，只有感情上的利害关系。③如果，丙提出替乙支付到期租金，则乙不得反对（反对也没有用），甲不得拒绝（甲拒绝的，丙可以提存），因为乙不支付到期租金，甲享有解除权，甲解除甲、乙的租赁合同后，丙相对于甲成为无权占有人，甲可以对丙行使返还原物请求权。可见，乙不支付到期租金与丙具有法律上的利害关系，所以，法律赋予丙代位清偿请求权（清偿之中包含了权利）。

【例二】甲为了担保自己的债务将自己的一套房屋抵押给乙，后甲未经乙的同意，欲将该房屋出售给丙。乙知道后表示反对，丙提出替甲清偿全部债务。①丙属于具有法律上的利害关系人，享有代位清偿请求权，甲不得拒绝。②甲拒绝的，丙可以通过提存消灭乙对甲的债务。③这是《物权法》第191条第二款后半段规定的另一个代位清偿请求权。

4. 超期的合法转租。（《城镇租赁合同解释》第15条）

【例三】甲将房屋出租给乙，租期一年，合同约定乙有权转租，但对转租期限没有明确。乙随即将房屋

钟秀勇著

转租给丙，租赁为三年。乙、丙间转租合同的效力如下：①仅在一年内有效，剩余两年的转租合同无效。②乙在一审言辞辩论终结前取得房屋所有权的，转租合同全部有效。③甲事后追认的，转租合同全部有效。④甲、乙协议将原租赁合同的期限延长至三年以上的，租赁合同全部有效。

（二）非法转租

1. 出租人的法定解除权（《合同法》第224条第二款）

（2009－3－60）甲将自己的一套房屋租给乙住，乙又擅自将房屋租给丙住。丙是个飞镖爱好者，因练飞镖将房屋的墙面损坏。下列哪些选项是正确的？ A．甲有权要求解除与乙的租赁合同

B．甲有权要求乙赔偿墙面损坏造成的损失 C．甲有权要求丙搬出房屋 D．甲有权要求丙支付租金 【答案】ABC

2. 返还原物请求权

【例四】甲将房屋出租给乙，乙未经甲同意，擅自转租给丙。①丙相对于甲为无权占有，甲可以对丙行使返还原物请求权。②甲如不解除与乙的租赁合同，则甲向丙行使返还原物请求权时，只能请求丙将房屋返还给乙。③甲如解除了与乙的租赁合同，则甲向丙行使返还原物请求权时，有权要求丙将房屋返还给自己。

3. 非法转租合同无效（《城镇房屋租赁合同解释》第16条的反面解释）

【例五】甲把房屋出租给乙，乙擅自将房屋出租给丙。①乙、丙间的租赁合同为非法转租，合同无效。②自甲知道或者应当知道非法转租之日起6月，甲未表示异议的，推定甲同意转租，甲、丙间的非法转租自始变成合法转租。

【例六】甲将自己的房屋借给乙使用，乙未经甲同意，擅自将该房屋出租给丙。①乙、丙间的租赁合同有效。②注意区分【例六】和【例五】。③最高人民不采通说见解，将非法转租合同定性为无效合同，主要是为了审理案件的方便，此外还考虑到了租赁合同强调当事人的信赖关系。

4. 租金之不当得利请求权（《合同法》第225条）

【例七】甲将房屋出租给乙，租金每月3000元，乙未经甲同意，将该房屋出租给丙，租金每月5000元。①由于甲、丙之间存在有效的租赁合同，根据《合同法》第225条，乙在租赁期间对房屋享有收益的权能，故乙每月赚取的2000元租金具有法律上的原因，不构成不当得利。②如果甲行使法定解除权，解除甲、乙间的租赁合同，则合同解除后乙赚取的租金部分构成不当得利。

【例八】甲因出国两年，将房屋钥匙交给乙，请乙偶尔过来看一看。乙擅自将房屋以自己的名义出租给丙，租期两年，租金5万元。①这5万元租金构成不当得利，甲有权请求返还。②原因在于，乙作为房屋的看管人，对房屋不享有收益的权能。注意区分【例八】和【例七】。

六、租赁合同当事人的权利与义务（★★）

《合同法》

钟秀勇著

第二百一十六条 出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。 第二百一十九条 承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失。

第二百二十条 出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。

第二百二十一条 承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。

第二百二十六条 承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付。

第二百二十 因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金。

第三人主张权利的，承租人应当及时通知承租人。

第二百三十三条 租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。

七、融资租赁合同（★）

（2006－3－61）甲根据乙的选择，向丙购买了1台大型设备，出租给乙使用。乙在该设备安装完毕后，发现不能正常运行。下列哪些判断是正确的？ A．乙可以基于设备质量瑕疵而直接向丙索赔 B．甲不对乙承担违约责任 C．乙应当按照约定支付租金

D．租赁期满后由乙取得该设备的所有权 【答案】ABC

第十一讲 服务合同

一、建设工程施工合同（★★） （一）分包与转包

钟秀勇著

1．转包合同。①概念。转包合同，指承包人以营利为目的，将承包的工程“全部“交由第三人完成的行为。②法律效果。（a）转包合同一律无效；（b）承包人非法转包的，发包人有权解除建设工程施工合同（《建设工程施工合同解释》第）；（c）收缴当事人已经取得的非法所得。 2．分包合同。

（1）合法分包合同。合法分包合同，指建设工程的承包方（勘察人、设计人、施工人）经发包方同意后，依法将其承包的“部分“工程交给第三人完成的行为。合法分包应具备三个条件：①经发包人同意；②被分包的工程只能是承包人承包的”部分“工作；③被分包的工程不能是承包人承包的主体工程；④分包人具有相应的资质；⑤只能分包一次，分包人不得再分包。

（2）违法分包合同。违法分包合同，指承包人违反法律的强制性规定而与第三人订立的分包合同。下列违法分包合同均属无效合同：①承包人将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别承包给第三人；②分包人不具有相应的资质；③承包人将自己承包工程的主体结构分包给第三人；④分包人将其分包的工程再分包。

（3）分包人的连带责任。无论是合法分包合同还是违法分包合同，工程质量不合格的，分包人与承包人对发包人承担连带责任。具体而言：①分包合同有效的，分包人与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任（《合同法》第272条第二款）。②违法分包或者非法转包的，因建设工程质量发生争议，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼（《建设工程施工合同解释》第25条）。

（二）建设工程施工合同无效的情形

下列建设工程施工合同无效：①非法转包合同。②违法分包合同。③承包人未取得或超越相应资质的。但是，承包人在建设工程“竣工前”取得相应资质的，不按无效处理。④没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。⑤建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 （三）建设工程施工合同无效时实际施工人的权利 1．实际施工人的工程价款请求权

（1）建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，实际施工人有权请求参照合同约定支付工程价款。

（2）建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收不合格，经修复后验收合格的，实际施工人有权请求参照合同约定支付工程价款。修复后经竣工验收不合格的，实际施工人无权请求支付工程价款。 2．转包、分包合同无效时的诉讼当事人。

（1）实际施工人可以仅以转包人或者违法分包人为被告起诉。

（2）实际施工人也可以直接以发包人起诉。此时，人民“可以”追加转包人或者违法分包人为“本案当事人”。需要注意两点：①是“可以”追加，而不是“应当”追加。②可以追加发包人为“当事人”，即追加为无请求权的第三人或者追加为共同被告（《建设工程合同解释》第26条）。

（2006－3－62）甲大学与乙公司签订建设工程施工合同，由乙为甲承建新教学楼。经甲同意，乙将主体结构的施工分包给丙公司。后整个教学楼工程验收合格，甲向乙支付了部分工程款，乙未向丙支付工程款。下列哪些表述是错误的？

A．乙、丙之间分包合同有效

B．甲可以撤销与乙之间的建设工程施工合同 C．丙可以乙为被告诉请支付工程款

D．丙可以甲为被告诉请支付工程款，但应当追加乙为第三人

【答案】ABD

（2010－3－59）甲公司将一工程发包给乙建筑公司，经甲公司同意，乙公司将部分非主体工程分包给丙建筑公司，丙公司又将其中一部分分包给丁建筑公司。后丁公司因工作失误致使工程不合格，甲公司欲索赔。

钟秀勇著

对此，下列哪些说法是正确的？ A．上述工程承包合同均无效

B．丙公司在向乙公司赔偿损失后，有权向丁公司追偿 C．甲公司有权要求丁公司承担民事责任

D．可收缴丙公司由于分包已经取得的非法所得 【答案】BCD

（四）承包人的优先受偿权（★★） 1．承包人优先受偿权的构成要件

构成要件有四：①建设工程合同有效；如果合同无效，承包人不享有优先受偿权；②发包人不支付到期价款；③经承包人催告后，发包人在合理期限内仍未支付；④建设工程在性质上适宜折价或拍卖。 2．承包人优先受偿权的行使

根据《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（2002年6月），承包人行使优先受偿权具有以下效力与：①承包人有权以建设工程折价或者以拍卖建设工程的价款优先清偿发包人欠付的工程价款。②承包人的优先受偿权优先于普通债权；也优先于在建设工程上设定的抵押权。③消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人的优先受偿权不得对抗买受人。④建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

二、客运合同（★★）

《合同法》

第三百零一条 承运人在运输过程中，应当尽力救助患有急病、分娩、遇险的旅客。

第三百零二条 承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。

前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。

第三百零三条 在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任。 旅客托运的行李毁损、灭失的，适用货物运输的有关规定。

（2004－3－57）根据合同法的规定，承运人对运输过程中发生的下列哪些旅客伤亡事件不承担赔偿责任？

A．一旅客因制止扒窃行为被歹徒刺伤

B．一旅客在客车正常行驶过程中突发心脏病身亡 C．一失恋旅客在行车途中吞服安眠药过量致死 D．一免票乘车婴儿在行车途中因急刹车受伤 【答案】BC

三、货运合同（★★）

（一）托运人的任意变更权、任意解除权

《合同法》第30规定，在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货

钟秀勇著

物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应赔偿承运人因此受到的损失。 （二）承运人对运输货物毁损的无过错责任

《合同法》第311条规定，承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担“无过错赔偿责任”。法定免责事由有三：①不可抗力；②货物本身的自然性质或者合理损耗；③托运人、收货人的过错（例如包装瑕疵，堆放错误）。

对赔偿数额没有约定的，按照交付或者应当交付时“货物到达地”的市场价格计算承运人应当赔偿的数额。

（三）运费的风险负担

《合同法》第314条规定，货物运输合同中运费的风险“恒定”地由承运人承担，没有风险“移转”的问题。①货物在运输过程中因不可抗力全部灭失的，承运人不得要求支付运费；已经收取运费的，托运人可以请求返还。②货物在运输过程中因不可抗力部分灭失的，托运人应当按照货损比例支付相应运费。 （四）收货人的验收、通知义务

《合同法》第310条规定，收货人应当在约定的期限内或者合理的期限内检验货物并对承运人提出异议，未在约定的期限或者合理的期限内提出异议的，视为承运人已经按照运输单证的记载交付的初步证据。 （五）单式联运合同中承运人的连带责任

《合同法》第313条突破了合同的相对性，该条的规定：①货物损失发生在某一运输区段的，该区段的实际承运人和与托运人订立合同的承运人对托运人承担连带责任。②不能证明货物损失发生在某一运输区段，在各区段的承运人应当和与托运人订立合同的承运人对托运人承担连带责任。 （六）多式联运合同中承运人的责任承担

根据《合同法》第317条，在多式联运合同中，不管货物损失发生在哪一个运输区段，都由与托运人订立多式联运合同的多式联运经营人单独对托运人承担责任，实际承运人不承担连带责任。

四、技术合同（★★）

（一）职务技术成果的权益归属

1．职务技术成果的使用权、转让权、申请专利权属于法人或者其他组织。

2．完成职务技术成果的个人享有以下权利：①署名权，即在有关技术成果文件上写明自己是技术成果完成者的权利；②获得奖励或者报酬的权利；③法人或者其他组织转让职务技术成果时，享有在同等条件下的优先受让的权利。

（二）委托开发、合作开发的技术成果的权益归属 1．委托开发完成的发明创造的权益归属

《合同法》第339条规定，委托开发完成的发明创造，当事人对发明创造的权益归属没有约定的：①专利申请权属于“研究开发人”；②研究开发人转让专利申请权的，委托人享有优先受让权；③研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。 2．合作开发完成的发明创造的权益归属

《合同法》第340条规定，合作开发的发明创造，当事人对发明创造的权益归属没有约定的：①专利申请权由合作开发人共同享有；②合作开发当事人一方不同意申请专利的，另一方或者其他各方不得申请专利（原因在于有些技术采用技术秘密保护比申请专利更为合适）；③一方转让其专利申请权的，其他各方享有优先受让权；④取得专利权后，放弃自己共有的专利申请权的一方，可以免费实施该专利。 3．委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的权益归属

根据《合同法》第341条与《技术合同解释》第20条的规定，当事人对委托开发或者合作开发的技术秘

钟秀勇著

密成果的权益归属没有约定的：①当事人均享有使用权、转让权。即当事人均有不经对方同意而“自己使用”或者以“普通许可”的方式许可他人使用技术秘密，并独占由此所获利益的权利。②当事人一方将技术秘密成果的转让权“让与”他人，或者以“独占、排他使用许可”的方式许可他人使用技术秘密，未经对方当事人同意或者追认的，应当认定该让与或者许可行为无效。即在追认之前，转让合同与许可合同属于效力待定的合同。

（2006－3－16）甲公司委托乙公司开发一种浓缩茶汁的技术秘密成果，未约定成果使用权、转让权以及利益分配办法。甲公司按约定支付了研究开发费用。乙公司按约定时间开发出该技术秘密成果后，在没有向甲公司交付之前，将其转让给丙公司。下列哪种说法是正确的？ A．该技术秘密成果的使用权只能属于甲公司 B．该技术秘密成果的转让权只能属于乙公司

C．甲公司和乙公司均有该技术秘密成果的使用权和转让权 D．乙公司与丙公司的转让合同无效

【答案】C

（2008－3－62）甲研究所与刘某签订了一份技术开发合同，约定由刘某为甲研究所开发一套软件。3个月后，刘某按约定交付了技术成果，甲研究所未按约定支付报酬。由于没有约定技术成果的归属，双方发生争执。下列哪些选项是正确的？

A．申请专利的权利属于刘某，但刘某无权获得报酬

B．申请专利的权利属于刘某，且刘某有权获得约定的报酬

C．如果刘某转让专利申请权，甲研究所享有以同等条件优先受让的权利 D．如果刘某取得专利权，甲研究所可以免费实施该专利

【答案】BCD

（2010－3－62）甲乙丙三人合作开发一项技术，合同中未约定权利归属。该项技术开发完成后，甲、丙想要申请专利，而乙主张通过商业秘密来保护。对此，下列哪些选项是错误的？ A．甲、丙不得申请专利

B．甲、丙可申请专利，申请批准后专利权归甲、乙、丙共有

C．甲、丙可申请专利，申请批准后专利权归甲、丙所有，乙有免费实施的权利 D．甲、丙不得申请专利，但乙应向甲、丙支付补偿费 【答案】BCD

（三）技术转让合同（★★★） 1．技术转让合同的范围

《合同法》第342条规定，技术转让合同应当采用书面形式，技术转让合同包括：①专利权转让合同；②专利申请权转让合同；③技术秘密转让合同。④专利权实施许可合同。 2．技术转让合同当事人的权利与义务 （1）让与人的义务。①对转让的技术承担瑕疵担保责任。②专利权有效期届满或者专利权被宣布无效的，专利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可合同。需要注意的是：这一规则可以引出一个推论：专利实施许可合同的期限不得超过专利权的剩余保护期限。③按照约定许可受让人实施专利或技术秘密、交付实施

钟秀勇著

专利或技术秘密有关的技术资料、提供必要的技术指导。

（2）受让人的义务。①不得擅自许可第三人实施专利或者技术秘密。受让人擅自许可第三人使用的，与第三人构成共同侵权（帮助侵权）。②按照约定承担保密义务。③按照约定支付使用费。 3．“非法垄断技术、妨碍技术进步”的技术转让合同无效

《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条规定，技术合同（包括技术转让合同）中的下列“非法垄断技术、妨碍技术进步”的合同条款无效：①当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者其使用所改进的技术，或者双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权；②当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术；③阻碍当事人一方根据市场需要，按照合理方式充分实施合同标的技术，包括明显不合理地技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场；④要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备、服务以及接受非必需的人员等；⑤不合理地技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源；⑥禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件。

（2008－3－67）甲公司于2004年5月10日申请一项汽车轮胎的实用新型的专利，2007年6月1日获得专利权，2008年5月10日与乙公司签订一份专利独占实施许可合同。下列哪些选项是正确的？ A．该合同属于技术转让合同 B．该合同的有效期不得超过10年

C．乙公司不得许可第三人实施该专利技术

D．乙公司经甲公司授权可以自己的名义起诉侵犯该专利技术的人

【答案】AC （2008四川－3－62）中国的龙腾公司从美国的虎跃公司引进一套鱼苗育种技术。在两公司所签技术引进合同的条款中，下列哪些是不合法的？

A．虎跃公司提供与该技术相关的指导说明 B．龙腾公司不得从欧盟获得类似技术

C．龙腾公司不得将引进技术泄露给任何第三方

D．龙腾公司应在引进技术的同时购进虎跃公司的部分库存汽车配件 【答案】BD

（2008四川－3－63）甲公司于2000年5月10日申请一项饮料配方的发明，2004年6月1日获得专利权，2006年5月11日与乙公司签订一份专利独占实施许可合同。下列哪些选项是正确的？

A．该合同属于技术转让合同 B．该合同的有效期不得超过14年

C．乙公司不得许可第三人实施该专利技术 D．乙公司可以起诉侵犯该专利技术的人 【答案】ABCD

五、行纪合同（★★）

《合同法》

第四百一十四条 行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。 第四百一十五条 行纪人处理委托事务支出的费用，由行纪人负担，但当事人另有约定的除外。

钟秀勇著

第四百一十 行纪人低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入的，应当经委托人同意。未经委托人同意，行纪人补偿其差额的，该买卖对委托人发生效力。

行纪人高于委托人指定的价格卖出或者低于委托人指定的价格买入的，可以按照约定增加报酬。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，该利益属于委托人。 委托人对价格有特别指示的，行纪人不得违背该指示卖出或者买入。

第四百一十九条 行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人。

行纪人有前款规定情形的，仍然可以要求委托人支付报酬。

第四百二十一条 行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。

第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但行纪人与委托人另有约定的除外。

（2009－3－61）甲将10吨大米委托乙商行出售。双方只约定，乙商行以自己名义对外销售，每公斤售价两元，乙商行的报酬为价款的5%。下列哪些说法是正确的？ A．甲与乙商行之间成立行纪合同关系

B．乙商行为销售大米支出的费用应由自己负担

C．如乙商行以每公斤2.5元的价格将大米售出，双方对多出价款的分配无法达成协议，则应平均分配 D．如乙商行与丙食品厂订立买卖大米的合同，则乙商行对该合同直接享有权利、承担义务

【答案】ABD

（2010－3－60）甲委托乙寄售行以该行名义将甲的一台仪器以3,000元出售，除酬金外双方对其它事项未作约定。其后，乙将该仪器以3,500元卖给了丙，为此乙多支付费用100元。对此，下列哪些选项是正确的？ A．甲与乙订立的是居间合同

B．高于约定价格卖得的500元属于甲

C．如仪器出现质量问题，丙应向乙主张违约责任 D．乙无权要求甲承担100元费用 【答案】BCD

婚 姻 法

第一讲 结婚与离婚

一、结婚的条件（★★） （一）婚姻成立的条件

钟秀勇著

1．实质要件。①必须是异性男女（我国不承认同性婚姻）。②双方自愿达成结婚的合意（婚姻自由）。③须达法定婚龄（男不得低于22周岁，女不得低于20周岁）。④须符合一夫一妻制（不得重婚）。⑤双方不得是直系血亲（没有代数的）和三代以内的旁系血亲。⑥不得患有医学上认为不得结婚的疾病。 2．形式要件。男女双方必须亲自办理结婚登记，完成登记，颁发结婚证时，婚姻关系成立。以夫妻名义共同生活的男女补办登记的，婚姻关系自双方均符合结婚的实质要件时起算（不是自补办登记时！）。

（二）事实婚姻与同居关系 1．事实婚姻

符合下列条件的，可认定为事实婚姻：①以夫妻名义共同生活，具有互为配偶的目的性和共同生活的公开性。②符合结婚的实质要件。③未办理结婚登记，欠缺结婚的形式要件。④以夫妻名义共同生活的事实发生在1994年2月1日之前（《婚姻登记管理条例》颁布之日）。事实婚姻具有与合法婚姻相同之效力。 2．同居关系

（1）未办理结婚登记而共同生活的男女，同居行为发生在1994年2月1日之后的（无论是否以夫妻名义共同生活），一律认定为同居关系。同居关系有两种：①有配偶者与他人同居；②双方均无配偶而同居。 （2）同居关系的法律效果：①双方均无配偶，当事人起诉请求解除同居关系的，不予受理。 ②有配偶者与他人同居，当事人起诉请求解除同居关系的，应当受理并依法予以解除（《婚姻法解释（二）》第1条）。③同居期间所生子女与父母具有父母子女关系。④同居期间，双方共同取得的财产按照按份共有处理，一方取得的财产归其个人所有。④同居者相互不享有配偶权。

二、无效婚姻（★★） （一）无效的原因

无效婚姻，指已经办理结婚登记，除胁迫婚姻以外的其他欠缺结婚之实质要件的婚姻。其无效事由有四：①重婚的；②有禁止结婚的亲属关系的；③婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；④未到法定婚龄的（《婚姻法》第10条）。 （二）无效婚姻的补正 《婚姻法解释（一）》第规定：“当事人依据婚姻法第十条规定向人民申请宣告婚姻无效的，申请时，法定的无效婚姻情形已经消失的，人民不予支持。” 例如：①重婚的，有配偶一方已与原配偶解除婚姻关系的；②患有医学上不应当结婚的疾病已经治愈的；③未到法定婚龄者已达到法定年龄的。故：唯一不能治愈的无效原因仅当事人有禁止结婚的自然血亲关系。

（2003－3－4）甲（男，22周岁）为达到与乙（女，19周岁）结婚的目的，故意隐瞒乙的真实年龄办理了结婚登记。两年后，因双方经常吵架，乙以办理结婚登记时未达到法定婚龄为由向起诉，请求宣告婚姻无效。人民应如何处理？

A.以办理结婚登记时未达到法定婚龄为由宣告婚姻无效 B.对乙的请求不予支持

C.宣告婚姻无效，确认为非法同居关系，并予以解除

钟秀勇著

D.认定为可撤销婚姻，乙可行使撤销权 【答案】B

（三）无效婚姻的宣告

1．须经申请。申请人包括：（1）婚姻当事人。（2）利害关系人：①重婚的：当事人的近亲属及基层组织；②未达法定婚龄的：未达法定婚龄者的近亲属；③有禁止结婚的近亲属关系的：当事人的近亲属；④还有不应结婚的疾病的：与患病者共同生活的近亲属。

2．须于法定期限内申请。《婚姻法解释（二）》第5条规定：“夫妻一方或者双方死亡后一年内，生存一方或者利害关系人依据婚姻法第十条申请宣告婚姻无效的，人民应予支持。”

3．须经宣告。（1）只能向提出申请（婚姻登记机关现无此权力），确属无效婚姻的，申请人申请撤诉的，不予准许。（2）适用特殊程序审理：①有关婚姻效力的判决一经作出，即生效力（属于非讼案件，一审终审），不得上诉。②对婚姻效力的审理不适用调解（涉及过多的公共利益）。③涉及财产分割、子女扶养的部分属于诉讼案件，故：（a）应对婚姻效力的认定和其他纠纷的处理分别制作裁判文书；（b）财产分割或者子女扶养的审理可以调解；（c）对财产分割或者子女扶养的判决不服的，可以上诉。④当事人对无效婚姻起诉离婚的。《婚姻法解释（二）》第3条规定：“人民受理离婚案件后，确属无效婚姻的，应当将婚姻无效的情形告知当事人，并依法作出宣告婚姻无效的判决。”

（四）婚姻被宣告无效的法律后果

婚姻被宣告无效的：①婚姻自始无效（指婚姻在被依法宣告无效时，才确定该婚姻自始不受法律保护）。②当事人不具有夫妻的权利和义务。③当事人所生的子女，适用《婚姻法》有关父母子女的规定。④当事人同居期间所得的财产，按共同共有处理（但有证据证明为当事人一方所有的除外）。

（2009－3－19）甲男与乙女通过网聊恋爱，后乙提出分手遭甲威胁，乙无奈遂与甲办理了结婚登记。婚后乙得知，甲婚前就患有医学上不应当结婚的疾病且久治不愈，乙向起诉离婚。下列哪一说法是正确的？ A．应判决撤销该婚姻 B．应判决宣告该婚姻无效 C．对该案的审理应当进行调解

D．当事人可以对的处理结果依法提起上诉 【答案】B

三、可撤销婚姻（★★）

《婚姻法》

第十一条 因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应

钟秀勇著

当自恢复人身自由之日起一年内提出。

《婚姻法解释（一）》

第十条 婚姻法第十一条所称的“胁迫”，是指行为人以给另一方当事人或者其近亲属的生命、身体健康、名誉、财产等方面造成损害为要挟，迫使另一方当事人违背真实意愿结婚的情况。 因受胁迫而请求撤销婚姻的，只能是受胁迫一方的婚姻关系当事人本人。

可撤销婚姻制度包括以下内容：①可撤销事由：仅限于因胁迫而结婚。②撤销机关：人民或者婚姻登记机关。③撤销权人：只能是受胁迫的一方的婚姻关系当事人本人。④撤销期间：自“结婚登记之日”起1年内；撤销权人被非法人身自由的，“自恢复人身自由之日”起1年内。⑤撤销的法律效果：与“婚

姻被宣告无效的法律后果”相同。

（2006－3－66）网名“我心飞飞”的21岁女子甲与网名 “我行我素”的25岁男子乙在网上聊天后产生好感，乙秘密将甲裸聊的镜头复制保存。后乙要求与甲结婚，甲不同意。乙威胁要公布其裸聊镜头，甲只好同意结婚并办理了登记。下列哪些说法是错误的？ A．甲可以自婚姻登记之日起1年内请求撤销该婚姻

B．甲可以在婚姻登记后以没有感情基础为由起诉要求离婚 C．甲有权主张该婚姻无效 D．乙侵犯了甲的隐私权 【答案】BCD

四、诉讼离婚（★★） （一）不得离婚的情形

1．女方在怀孕期间、分娩后1年内或中止妊娠后6个月内，男方不得提出离婚。下列情形除外：①女方提出离婚；②人民认为确有必要受理男方离婚请求的（例如：矛盾尖锐到会危及一方或孩子人身安全的地步；女方怀孕、分娩、流产的孩子系与他人通奸所致。）。

2．军人的配偶未经军人同意，不得起诉离婚。但是，军人一方具有重大过错的除外。军人的重大过错主要包括：①与他人重婚或者与他人同居；②实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员；③有、吸毒等恶习屡教不改。

3．判决不准离婚和调解和好的离婚案件，没有新情况、新理由，“原告”在六个月内又起诉离婚的，人民不予受理。被告起诉的，不在此限。

4．原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，六个月内又起诉的，人民不予受理。被告起诉的，不在此限。

（二）判决离婚的法定条件

《婚姻法》第32条以“感情确已破裂”作为判决离婚的法定条件。经调解无效，具有下列情形的，人民应认定夫妻感情确已破裂，并准予离婚：①重婚或者有配偶者与他人同居的；②实施家庭暴力或者虐待、

钟秀勇著

遗弃家庭成员的；③有、吸毒等恶习屡教不改的；④“因感情不合”分居满2年的（因其他原因分居满2年的则不行）；⑤被告被宣告失踪的。

五、离婚损害赔偿请求权（★★★）

《婚姻法》

第四十六条 有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿： （一）重婚的；

（二）有配偶者与他人同居的； （三）实施家庭暴力的； （四）虐待、遗弃家庭成员的。

1．条件：（1）须诉讼离婚或协议离婚。①判决不准离婚的案件，对离婚损害赔偿请求权亦不予支持。②当事人不起诉离婚，仅提起损害赔偿请求的，人民不予受理。（2）仅限于法定情形：①重婚。②同居（指持续性共同生活）。③实施家庭暴力。④虐待、遗弃家庭成员。

2．内容：（1）权利义务人。①权利人：无过错方。②赔偿义务人：具有过错的配偶。③第三者（二奶、二爷）不承担赔偿责任。（2）赔偿请求权的内容：①物质损害赔偿；②精神损害赔偿。

3．时间：①无过错方作为离婚诉讼的原告时，须在离婚诉讼中提出。②无过错方作为离婚诉讼的被告时，原则上须在离婚中提出，但有两个例外：（a）如果被告不同意离婚亦未提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼；（b）一审时被告未提出损害赔偿请求，二审期间提出的，应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。③协议离婚的：（a）若已放弃损害赔偿请求权的，不得再度主张。（b）未放弃的，可于协议离婚后一年内提出。（参见《婚姻法解释（一）》第28、29、30条；《婚姻法解释（二）》第27条）

（2007－3－17）周某与妻子庞某发生争执，周某一记耳光导致庞某右耳失聪。庞某起诉周某赔偿医药费1000元、精神损害赔偿费2000元，但未提出离婚请求。下列哪一选项是正确的？ A．周某应当赔偿医疗费和精神损害

B．周某应当赔偿医疗费而不应赔偿精神损害 C．周某应当赔偿精神损害而不应赔偿医疗费 D．应当不予受理 【答案】D

六、离婚时的扶助义务（★★★）

《婚姻法》

钟秀勇著

第四十二条 离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民判决。

《婚姻法解释（一）》

第二十七条 婚姻法第四十二条所称“一方生活困难”，是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。

一方离婚后没有住处的，属于生活困难。

离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。

七、（约定财产制下的）离婚经济补偿（★★★）

《婚姻法》

第四十条 夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。

（2004－3－61）王某与周某结婚时签订书面协议，约定婚后所得财产归各自所有。周某婚后即辞去工作在家奉养公婆，照顾小孩。王某长期在外地工作，后与李某同居，周某得知后向起诉要求离婚。周某的下列哪些请求可以得到的支持？

A．由于自己为家庭生活付出较多义务，请求王某予以补偿

B．由于自己专门为家庭生活操持，未参加工作，请求判决确认双方约定婚后所得归各自所有的协议显失公平，归于无效

C．由于离婚后生活困难，请求王某给予适当帮助

D．由于王某与他人同居导致双方离婚，请求王某给予损害赔偿

【答案】ACD

（2009－3－66）2003年5月王某（男）与赵某结婚，双方书面约定婚后各自收入归个人所有。2005年10月王某用自己的收入购置一套房屋。2005年11月赵某下岗，负责照料女儿及王某的生活。2008年8月王某提出离婚，赵某得知王某与张某已同居多年。应支持赵某的下列哪些主张？ A．赵某因抚育女儿、照顾王某生活付出较多义务，王某应予以补偿

B．离婚后赵某没有住房，应根据公平原则判决王某购买的住房属于夫妻共同财产 C．王某与张某同居导致离婚，应对赵某进行赔偿 D．张某与王某同居破坏其家庭，应向赵某赔礼道歉 【答案】AC

钟秀勇著

第二讲 夫妻财产关系

一、约定财产制（★）

《婚姻法》

第十九条 夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前的财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或者约定不明确的，适用本法第十七条、第十的规定。

夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。

夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。

《婚姻法解释（一）》

第十 婚姻法第十九条所称“第三人知道该约定的”，夫妻一方对此负有举证责任。

二、法定夫妻共同共有财产（★★★）

《婚姻法》

第十七条 夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有： （一）工资、奖金； （二）生产、经营的收益； （三）知识产权的收益；

（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十第三项规定的除外； （五）其他应当归共同所有的财产。 夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。

《婚姻法解释（二）》

第十一条 婚姻关系存续期间，下列财产属于婚姻法第十七条规定的“其他应当归共同所有的财产”： （一）一方以个人财产投资取得的收益；

钟秀勇著

（二）男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金； （三）男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费。

第十二条 婚姻法第十七条第三项规定的“知识产权的收益”，是指婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益。

第十四条 人民审理离婚案件，涉及分割发放到军人名下的复员费、自主择业费等一次性费用的，以夫妻婚姻关系存续年限乘以年平均值，所得数额为夫妻共同财产。

前款所称年平均值，是指将发放到军人名下的上述费用总额按具体年限均分得出的数额。其具体年限为人均寿命七十岁与军人入伍时实际年龄的差额。

第十九条 由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋，房屋权属证书登记在一方名下的，应当认定为夫妻共同财产。

第二十二条 当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。

当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。

（2007－3－16）甲乙是夫妻，甲在婚前发表小说《昨天》，婚后获得稿费。乙在婚姻存续期间发表了小说《今天》，离婚后第二天获得稿费。甲在婚姻存续期间创作小说《明天》，离婚后发表并获得稿费。下列哪一选项是正确的？

A．《昨天》的稿费属于甲婚前个人财产 B．《今天》的稿费属于夫妻共同财产 C．《明天》的稿费属于夫妻共同财产

D．《昨天》、《今天》和《明天》的稿费都属于夫妻共同财产 【答案】B

三、法定夫妻个人财产（★★★）

《婚姻法》

第十 有下列情形之一的，为夫妻一方的财产： （一）一方的婚前财产；

钟秀勇著

（二）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用； （三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产； （四）一方专用的生活用品； （五）其他应当归一方的财产。

《婚姻法解释（一）》

第十九条 婚姻法第十规定为夫妻一方的所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外。

《婚姻法解释（二）》

第十三条 军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费属于个人财产。

（2009－3－20）甲、乙结婚的第10年，甲父去世留下遗嘱，将其拥有的一套房子留给甲，并声明该房屋只归甲一人所有。下列哪一表述是正确的?

A．该房屋经过八年婚后生活即变成夫妻共有财产 B．如甲将该房屋出租，租金为夫妻共同财产 C．该房屋及租金均属共同财产

D．甲、乙即使约定将该房屋变为共同财产，其协议也无效 【答案】B

四、离婚时夫妻共同财产的分割（★★）

（一）诉讼离婚时分割夫妻共同财产的规则

1．诉讼离婚时，双方可以协议处理夫妻共同财产。协议不成的，原则应当均分，亦可根据财产的具体情况，依照照顾子女和女方权益的原则判决。（参见《婚姻法》第39条）

2．对毁损或者企图侵占夫妻共同财产的一方予以适当的惩罚。①离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一财产的，对过错方，“可以”判决“不分或者少分”。②离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产，诉讼时效期间为2年，自当事人“发现之次日”起算（起算点不包括“应当发现之次日”）。（参见《婚姻法》第47条；《婚姻法解释（一）》第31条）

（2008－3－68）甲、乙结婚多年，因甲沉迷于网络游戏，双方协议离婚，甲同意家庭的主要财产由乙取得。离婚后不久，乙发现甲曾在婚姻存续期间私自购买了两处房产并登记在自己名下，于是起诉甲，要求再次分割房产并要求甲承担损害赔偿责任。下列哪些选项是正确的？ A．乙无权要求甲承担损害赔偿责任 B．应当将两处房产都判给乙

钟秀勇著

C．请求分割房产的诉讼时效，为乙发现或者应当发现甲的隐藏财产行为之次日起两年 D．若判决乙分得房产，则乙在判决生效之日即取得房屋所有权 【答案】AD

（二）特殊夫妻共同共有财产的分割规则 根据《婚姻法解释（二）》第16条、第17条、第1，对于下列三种特殊的夫妻共同共有财产，采用较为特殊的分割规则：

1．分割夫妻一方在“有限责任公司”的出资额（另一方不是该公司股东）的规则。①夫妻双方协议将该出资额部分或全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意、其他股东放弃优先购买权的，该股东的配偶成为公司股东。②夫妻双方就出资额转让份额和价格协商一致后：（a）过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，可对转让出资的财产进行分割；（b）过半数股东不同意转让，又不愿意以同等价格购买的，“视为”其同意转让，该股东的配偶成为该公司的股东。

2．分割夫妻一方在“合伙企业”中的出资（另一方不是该企业合伙人）的规则。夫妻双方协议将一方在合伙企业中的财产份额全部或者部分转让给对方的：①其他合伙人一致同意的，该配偶取得合伙人地位。②其他合伙人不同意转让的，但行使优先购买权的，则对转让所得予以分割。③其他合伙人不同意转让，又不行使优先购买权的，但同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，则对退还的财产进行分割。④其他合伙人不同意转让，又不行使优先购买权，也不同意该合伙人退伙或者退还部分财产的，“视为”同意转让，该配偶取得合伙人地位。

3．分割夫妻一方在独资企业中投资的规则。①仅一方主张经营的，经评估后，由取得企业的一方给对方相应的补偿；②双方均主张经营的，由竞价优胜方给对方相应的补偿。③双方都不愿意经营的，清算后，分割剩余财产。

（三）协议离婚后对夫妻共同财产的重新分割

协议离婚后，一方以订立财产分割协议时受到欺诈、胁迫为由请求变更或者撤销财产分割协议的，应当在协议离婚后1年内起诉。不具有欺诈、胁迫情形的，人民不予支持。

（2010－3－66）甲、乙因离婚诉至，要求分割实为共同财产而以甲的名义对丙合伙企业的投资。诉讼中，甲、乙经协商，甲同意将其在丙合伙企业中的财产份额转让给乙。对此作出处理，下列哪些选项是正确的？

A．其他三分之二以上合伙人同意转让的，乙取得合伙人地位

B．其他合伙人不同意转让，在同等条件下行使优先受让权的，可对转让所得的财产进行分割

C．其他合伙人不同意转让，也不行使优先受让权，但同意甲退伙或退还其财产份额的，可对退伙财产进行分割

D．其他合伙人对转让、退伙、退还财产均不同意，也不行使优先受让权的，视为全体合伙人同意转让，乙依法取得合伙人地位 【答案】BCD

钟秀勇著

五、夫妻共同债务的清偿（★★★）

《婚姻法》

第四十一条 离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民判决。

《婚姻法解释（二）》

第二十三条 债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的，人民不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。

第二十四条 债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。

第二十五条 当事人的离婚协议或者人民的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。

一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民的法律文书向另一方主张追偿的，人民应当支持。

第二十六条 夫或妻一方死亡的，生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任。

（2007－3－67）张某和柳某婚后开了一家美发店，由柳某经营。二人自2005年6月起分居，张某于2005年12月向当地起诉离婚。审理中查明，柳某曾于2005年9月向他人借款2万元用于美发店的经营。下列哪些选项是正确的？

A．该美发店属于夫妻共同财产

B．该债务是夫妻共同债务，应以共同财产清偿

C．该债务是夫妻共同债务，张某应承担一半的清偿责任

D．该债务系二人分居之后所负，不是用于夫妻共同生活，应由柳某独自承担清偿责任

【答案】AB （2008四川－3－68）张某和王某系夫妻，张某想借钱炒股，王某不同意，张某说：“我自己借钱自己还！”二人书面约定此后各自收入归各自所有。张某以自己名义向不知有此约定的同事孙某借钱，双方未约定利息。下列哪些选项是正确的？

A．孙某只能要求张某以个人财产还款

B．孙某有权要求张某以张某和王某所有的财产还款

钟秀勇著

C．王某如主张此系张某的个人债务，必须举证证明孙某知道她与张某之间的约定 D．张某还款时应参照同期银行贷款利息向孙某支付利息 【答案】BC

继 承 法

一、继承开始的时间（★）

《继承法》

第二条 继承从被继承人死亡时开始。

《继承法意见》

2．相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。

《民通意见》

36．被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。判决书除发给申请人外，还应当在被宣告死亡的人住所地和人民所在地公告。

被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。

二、遗产的范围（★）

《保险法》

第四十二条 被保险人死亡后，有下列情形之一的，保险金作为被保险人的遗产，由保险人依照《中华人民共和国继承法》的规定履行给付保险金的义务：

（一）没有指定受益人，或者受益人指定不明无法确定的； （二）受益人先于被保险人死亡，没有其他受益人的；

（三）受益人依法丧失受益权或者放弃受益权，没有其他受益人的；

受益人与被保险人在同一事件中死亡，且不能确定死亡先后顺序的，推定受益人死亡在先。

钟秀勇著

遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。需说明如下：①夫妻一方死亡时，应将夫妻共同财产一分为二，仅其中的一半是遗产。②被继承人投保的人身保险合同：（a）若没有指定受益人，保险金属于遗产。（b）若指定了受益人，保险金不属于遗产。但有例外：若受益人先于被继承人死亡或者丧失受益权，则保险金仍属于遗产。③根据《继承法》第33条确定的概括继承与继承的规则，被继承人的财产权利与义务都是遗产，继承人继承财产权利时，应当在继承的财产权利的范围内承担清偿被继承人生前所负债务的义务。

（2002－3－20）甲为自己投保一份人寿险，指定其妻为受益人。甲有一子4岁，甲母50岁且自己单独生活。某日，甲因交通事故身亡。该份保险的保险金依法应如何处理？

A．应作为遗产由甲、甲子、甲母共同继承 B．应作为遗产由甲妻一人继承 C．应作为遗产由甲妻、甲子继承 D．应全部支付给甲妻 【答案】D

三、继承权、受遗赠权（★）

《继承法》

第七条 继承人有下列行为之一的，丧失继承权： （一）故意杀害被继承人的；

（二）为争夺遗产而杀害其他继承人的；

（三）遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的； （四）伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。

《继承法意见》

11．继承人虐待被继承人情节严重的，或者遗弃被继承人的，如以后确有悔改表现，而且被虐待人、被遗弃人生前又表示宽恕，可不确认其丧失继承权。

13．继承人故意杀害被继承人的，不论是既遂还是未遂，均应确认其丧失继承权。

14．继承人伪造、篡改或者销毁遗嘱，侵害了缺乏劳动能力又无生活来源的继承人利益，并造成其生活困难的，应认定其行为情节严重。

四、继承权、受遗赠权的放弃（★★★）

《继承法》

第二十五条 继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，

钟秀勇著

视为接受继承。

受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。

《继承法意见》

50．遗产处理前或在诉讼进行中，继承人对放弃继承翻悔的，由人民根据其提出的具体理由，决定是否承认。遗产处理后，继承人对放弃继承翻悔的，不予承认。

（2006－3－21）甲死后留有房屋１套、存款３万元和古画1幅。甲生前立有遗嘱，将房屋分给儿子乙，存款分给女儿丙，古画赠予好友丁，并要求丁帮丙找份工作。下列哪种说法是正确的？ A．甲的遗嘱部分无效

B．若丁在知道受遗赠后2个月内没有作出接受的意思表示，则视为接受遗赠 C．如古画在交付丁前由乙代为保管，若意外灭失，丁无权要求乙赔偿

D．如丁在作出了接受遗赠的意思表示后死亡，则其接受遗赠的权利归于消灭 【答案】C

五、继承方式、被继承人债务的承担（★★★）

《继承法》

第五条 继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的,按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。

第二十七条 有下列情形之一的，遗产中的有关部分按照法定继承办理： （一）遗嘱继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠的； （二）遗嘱继承人丧失继承权的；

（三）遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡的； （四）遗嘱无效部分所涉及的遗产； （五）遗嘱未处分的遗产。

第三十三条 继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。

继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。

钟秀勇著

《继承法意见》

61．继承人中有缺乏劳动能力又没有生活来源的人，即使遗产不足清偿债务，也应为其保留适当遗产，然后再按继承法第三十三条和民事诉讼法第一百八十条的规定清偿债务。

62．遗产已被分割而未清偿债务时，如有法定继承又有遗嘱继承和遗赠的，首先由法定继承人用其所得遗产清偿债务；不足清偿时，剩余的债务由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还；如果只有遗嘱继承和遗赠的，由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得偿还。

（2008四川－3－15）徐某死后留有遗产100万元。徐某立有遗嘱，将价值50万元的房产留给女儿，将价值10万元的汽车留给侄子。遗嘱未处分的剩余40万元存款由妻子刘某与女儿按照法定继承各分得一半。遗产处理完毕后，张某通知刘某等人，徐某死亡前1年向其借款，本息累计70万元至今未还。经查，张某所言属实，此借款系徐某个人债务。女儿应向张某偿还多少钱？

A．20万元 B．40万元 C．49万元 D．50万元 【答案】官方答案是C（应将C选项改为45万元）

六、遗赠扶养协议（★）

（一）遗赠扶养协议的特征

1．主体具有性。受扶养人只能是自然人；扶养人可以是自然人，也可以是集体所有制组织。但是扶养人为自然人的，不能是对受扶养人人具有法定扶养、赡养义务的自然人。

2．生前行为与死因行为相统一的双方法律行为。生前行为指双方参与订立协议，扶养人履行扶养义务都是在被扶养人生前进行并生效的行为；死因行为指必须等到被扶养人死亡时才能将遗产移转给扶养人。 3．遗赠扶养协议在适用上具有优先性。继承开始时，遗赠扶养协议优先于遗嘱继承、遗赠、法定继承办理。遗嘱与遗赠扶养协议相抵触的部分无效。 4．遗赠扶养协议是双务、有偿法律行为。 （二）遗赠扶养协议的效力

1．当事人的权利与义务。①扶养人负有对被扶养人生前扶养、死后丧葬的义务。②扶养人享有于被扶养人死亡时取得受遗赠的财产的权利。

2．违约救济。①因扶养人违反义务而解除协议的，扶养人不享有受遗赠的权利，其支付的供养费用一般不予补偿。②因被扶养人违反义务而解除协议的，被扶养人应当返还已支付的供养费用。

（2004－3－16）梁某已八十多岁，老伴和子女都已过世，年老体弱，生活拮据，欲立一份遗赠扶养协议，死后将三间房屋送给在生活和经济上照顾自己的人。梁某的外孙子女、侄子、侄女及干儿子等都争着要做扶养人。这些人中谁不应作遗赠扶养协议的扶养人？

A．外孙子女 B．侄子 C．侄女 D．干儿子 【答案】A

（2007－3－23）甲与乙签订协议，约定甲将其房屋赠与乙，乙承担甲生养死葬的义务。后乙拒绝扶养甲，并将房屋擅自用作经营活动，甲遂诉至要求乙返还房屋。下列哪一选项是正确的？ A．该协议是附条件的赠与合同 B．该协议在甲死亡后发生法律效力

钟秀勇著

C．应判决乙向甲返还房屋 D．应判决乙取得房屋所有权 【答案】C

七、遗嘱（★★★）

（一）遗嘱的形式（参见《继承法》第17条）

1．公证遗嘱。指经过公证的遗嘱。公证遗嘱应当一式二份，分别由公证机关和遗嘱人保存。①遗嘱人必须亲自到公证机关办理公证遗嘱，不得代理。②应由两名以上的公证员共同办理。因特殊情况只有一名公证员办理的，应由一名见证人见证并签名。

2．自书遗嘱。指遗嘱人生前亲手书写的遗嘱。自书遗嘱的形式要件为：①必须由遗嘱人亲自“书写”。②须注明年、月、日。③须有遗嘱人的亲笔签名。

须注意：《继承法意见》第40条规定，自然人在遗书中涉及死后个人财产处分的内容，确为死者真实意思的表示，有本人签名并注明了年、月、日，又无相反证据的，可按自书遗嘱对待。

3．代书遗嘱。指由遗嘱人口述遗嘱内容，他人代为书写制作的遗嘱。代书遗嘱的形式要件为：①由遗嘱人口述遗嘱内容。②两个以上无利害关系的见证人在场见证，其中一人代书。③遗嘱人、代书人、其他见证人签名、并注明年、月、日。

4．录音遗嘱。指由遗嘱人口述，以录音、录像为载体形成的遗嘱。录音遗嘱的形式要件是：①由遗嘱人亲自叙述遗嘱的全部内容。②两个以上无利害关系的见证人在场见证。 5．口头遗嘱。指遗嘱人用口头表述的遗嘱。口头遗嘱的形式要件为：①须是遗嘱人在危急情况下的口述。所谓“危急情况”指遗嘱人生命垂危或者有其他紧急情况，如参与重大军事行动、参加抢险救灾、遭遇意外事故等。②须有两个以上无利害关系的见证人在场见证。

须注意：由于口头遗嘱特别容易被篡改和伪造，故《继承法》第17条第五款规定：“危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效”。

（二）遗嘱的生效

遗嘱于符合前述形式要件时成立，于被继承人死亡时生效。除被继承人死亡这一条件外，遗嘱有效还须具备以下要件：①遗嘱人订立遗嘱时须有完全民事行为能力。遗嘱人订立遗嘱时有行为能力，后来丧失行为能力的，不影响遗嘱的效力。②意思表示真实。受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效，而不是“可撤销”。③遗嘱内容必须合法，不得违反法律和损害社会公共利益。④遗嘱形式符合法律规定的形式要件。

（三）遗嘱无效的事由

下列遗嘱全部或者部分无效，遗嘱处分的遗产按照法定继承办理：①遗嘱人“订立遗嘱时”为无民事行为能力人或者民事行为能力人。②受欺诈、胁迫所订立的遗嘱。③伪造的遗嘱无效；遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。④“遗嘱生效”时，如果遗嘱剥夺了缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗嘱的该部分内容无效（《继承法意见》第37条）。⑤遗嘱处分了国家、集体或他人所有的财产的，遗嘱的该部分内容无效。

（2004－3－17）甲有二子乙、丙，甲于1996年立下遗嘱将其全部财产留给乙。甲于2004年4月死亡。经

钟秀勇著

查，甲立遗嘱时乙17岁，丙14岁，现乙、丙均已工作。甲的遗产应如何处理？ A．乙、丙各得二分之一 B．乙得三分之二，丙得三分之一 C．乙获得全部遗产 D．丙获得全部遗产 【答案】C

（四）遗嘱的变更与撤销

《继承法》

第二十条 遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。 立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。 自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。

《继承法意见》

39．遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失，部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分被撤销。

42．遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准；没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准。

遗嘱的变更与撤销分两种：(1)明示。若前后两份遗嘱的内容相互冲突，则在后遗嘱撤销变更了在前的遗嘱。但公证遗嘱须由在后的公证遗嘱撤销或变更。(1)默示。又分两种：①《继承法意见》第39条的规定。②遗嘱人故意破毁遗嘱的。须注意：破毁公证遗嘱时，须将正本与原本一并破毁，方可引起撤销遗嘱的法律效果。

（2007－3－69）甲有一子一女，二人请了保姆乙照顾甲。甲为感谢乙，自书遗嘱，表示其三间房屋由两个子女平分，所有现金都赠给乙。后甲又立下书面遗嘱将其全部现金分给两个子女。不久甲去世。下列哪些选项是错误的？

A．甲的前一遗嘱无效 B．甲的后一遗嘱无效 C．所有现金应归甲的两个子女所有 D．所有现金应归乙所有 【答案】ABD

（2008－3－14）甲立下一份公证遗嘱，将大部分财产留给儿子乙，少部分的存款留给女儿丙。后乙因盗窃而被判刑，甲伤心至极，在病榻上当着众亲友的面将遗嘱烧毁，不久去世。乙出狱后要求按照遗嘱的内容继承遗产。对此，下列哪一选项是正确的？

A．乙有权依据遗嘱的内容继承遗产 B．乙只能依据法定继承的规定继承遗产 C．乙无权继承任何遗产 D．可以分给乙适当的遗产 【答案】A

（五）遗嘱继承与遗赠

钟秀勇著

《继承法》

第十六条 公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。 公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。 公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。

《继承法意见》

43．附义务的遗嘱继承或遗赠，如义务能够履行，而继承人、受遗赠人无正当理由不履行，经受益人或其他继承人请求，人民可以取消他接受附义务那部分遗产的权利，由提出请求的继承人或受益人负责按遗嘱人的意愿履行义务，接受遗产。

（2008四川－3－60）王某立有遗嘱，表示将遗产50万元留给妹妹甲，但此款须全部用于资助贫困大学生。王某死后，甲取得王某的50万元遗产，但并未履行资助义务且无正当理由。王某有一子一女。下列哪些选项是正确的？

A．王某的儿子或女儿可以请求取消甲取得遗产的权利 B．甲的继承权被取消后，按照法定继承原则分配王某的遗产 C．甲的继承权被取消后，王某的儿子和女儿继承甲的遗产

D．王某的儿子或女儿必须按照王某的要求履行义务，才能取得王某的遗产 【答案】AD（出题人对继承法一直十分陌生。D选项中的取得应改为接受）

（六）附注：遗赠与遗赠扶养协议的区别

主要区别：①遗赠扶养协议是双方法律行为；遗赠是无相对人的单方法律行为。②遗赠扶养协议是双务、有偿的法律行为；遗赠是单务、无偿的法律行为。③遗赠扶养协议是生前行为与死因行为的统一；遗赠是死因行为（于遗嘱人死亡时才发生法律效力）。④遗赠扶养协议的成立和生效无须特定形式；遗赠在遗嘱人死亡时才生效，为防止损害遗嘱人或其他利害关系人的利益，《继承法》对遗嘱的成立规定了严格的形式要件。⑤订立遗赠扶养可以代理；遗嘱属于不得代理的法律行为。

八、法定继承人的顺序（★★★） （一）法定继承的顺序

1．适用法定继承时，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由

钟秀勇著

第二顺序继承人继承。

2．同一顺序法定继承人继承遗产的份额，一般应当均等。 （二）第一顺序法定继承人的范围

1．配偶。①离婚诉讼中一方死亡的，另一方为第一顺序法定继承人。②须注意：（a）被宣告死亡人（若于判决宣告时并未自然死亡）于判决宣告之后才自然死亡的，其原配偶无继承权。（b）同居关系的双方、婚姻被宣告无效或撤销的双方互不享有继承权。

2．父母。①父母包括被继承人的生父母、养父母和形成了扶养关系的继父母。须注意：生父母的子女被他人收养的，不享有继承权。②继父母继承了继子女遗产的，不影响其继承生子女的遗产。

3．子女。包括被继承人的婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。须注意：①继子女继承了继父母遗产的，不影响其继承生父母的遗产。②养子女不能继承生父母的遗产。养子女对生父母扶养较多的，可以作为法定继承人以外的人适当分得生父母的遗产。

4．尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或者丧偶女婿。丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，无论其是否再婚，均作为第一顺序继承人。

5．养孙子女。名义上为养孙子女，实际上属于养父母与养子女关系的，该“养孙子女”为第一顺序继承人。

6．代位继承人。代位继承人代自己的父母参与继承，当然是第一顺序的继承人。

7．胎儿。遗产分割，给胎儿保留应继份额的时候，胎儿的地位相当于第一顺序的继承人。不过，胎儿出生时是死体的，胎儿的应继份由被继承人的继承人予以继承。 （二）第二顺序法定继承人的范围

1．兄弟姐妹。①包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹（养子女与生子女之间、养子女与养子女之间，亦属“养兄弟姐妹”）、有扶养关系的继兄弟姐妹。②继兄弟姐妹之间相互继承了遗产的，不影响其继承亲兄弟姐妹的遗产。

2．祖父母、外祖父母。被继承人死亡的，其祖父母、外祖父母均可作为第二顺序的继承人参与继承。须注意：祖父母、外祖父母死亡时：①孙子女、外孙子女不属于第二顺序的继承人，由其父母作为第一顺序的继承人参与继承；②其父母先于祖父母、外祖父母死亡的，孙子女、外孙子女也不是“第二顺序继承人”，而是以“代位继承人”的身份参与继承，其在法律上的地位相当于第一顺序继承人。

（2009－3－68）钱某与胡某婚后生有子女甲和乙，后钱某与胡某离婚，甲、乙归胡某抚养。胡某与吴某结婚，当时甲已参加工作而乙尚未成年，乙跟随胡某与吴某居住，后胡某与吴某生下一女丙，吴某与前妻生有一子丁。钱某和吴某先后去世，下列哪些说法是正确的？

A．胡某、甲、乙可以继承钱某的遗产 B．甲和乙可以继承吴某的遗产 C．胡某和丙可以继承吴某的遗产 D．乙和丁可以继承吴某的遗产 【答案】CD

（三）法定继承人对遗产的分配

《继承法》

第十三条 同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。

钟秀勇著

对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。

对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。 有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。 继承人协商同意的，也可以不均等。

《继承法意见》

33．继承人有扶养能力和抚养条件，愿意尽扶养义务，但被继承人因有固定收入和劳动能力，明确表示不要求扶养的，分配遗产时，一般不应因此而影响其继承份额。

34．有扶养能力和扶养条件的继承人虽然与被继承人共同生活，但对需要扶养的被继承人不尽扶养义务，分配遗产时，可以少分或部分。

（2006－3－67）唐某有甲、乙、丙成年子女三人，于2002年收养了孤儿丁，但未办理收养登记。甲生活条件较好但未对唐某尽赡养义务，乙丧失劳动能力又无其他生活来源，丙长期和唐某共同生活。2004年5月唐某死亡，因分配遗产发生纠纷。下列哪些说法是正确的？

A．甲应当不分或者少分遗产 B．乙应当多分遗产

C．丙可以多分遗产 D．丁可以分得适当的遗产 【答案】ABCD

九、代位继承（★★★）

《继承法》

第十一条 被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。

《继承法意见》

25．被继承人的孙子女、外孙子女、曾孙子女、外曾孙子女都可以代位继承，代位继承人不受辈数的。

26．被继承人的养子女、已形成扶养关系的继子女的生子女可代位继承；被继承人亲生子女的养子女可代位继承；被继承人养子女的养子女可代位继承；与被继承人已形成扶养关系的继子女的养子女也可以代位继承。

钟秀勇著

27．代位继承人缺乏劳动能力又没有生活来源，或者对被继承人尽过主要赡养义务的，分配遗产时，可以多分。

28．继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承。如该代位继承人缺乏劳动能力又没有生活来源，或对被继承人尽赡养义务较多的，可适当分给遗产。

29．丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父、岳母，无论其是否再婚，依继承法第十二条规定作为第一顺序继承人时，不影响其子女代位继承。

（2003－3－32）田某死后留下五间房屋、一批字画以及数十万存款的遗产。田某生三子一女，长子早已病故，留下一子一女。就在两个儿子和一个女儿办理完丧事协商如何处理遗产时，小儿子因交通事故身亡，其女儿刚满周岁。田某的上述亲属中哪些人可作为第一顺序继承人继承他的遗产？

A.二儿子和女儿 B.小儿子 C.小儿子之女 D.大儿子之子女 【答案】ABD

十、转继承（★★★）

《继承法意见》

52．继承开始后，继承人没有表示放弃继承，并于遗产分割前死亡的，其继承遗产的权利转移给他的合法继承人。

53．继承开始后，受遗赠人表示接受遗赠，并于遗产分割前死亡的，其接受遗赠的权利转移给他的继承人。

（2007－3－68）李某死后留下一套房屋和数十万存款，生前未立遗嘱。李某有三个女儿，并收养了一子。大女儿中年病故，留下一子。养子收入丰厚，却拒绝赡养李某。在两个女儿办理丧事期间，小女儿因交通事故意外身亡，留下一女。下列哪些选项是正确的？ A．二女儿和小女儿之女均是第一顺序继承人 B．大女儿之子对李某遗产的继承属于代位继承 C．小女儿之女属于转继承人

D．分配遗产时，养子应当不分或少分 【答案】BCD

十一、继承人（受遗赠人）以外的人对遗产的分配（★★）

《继承法》

第十四条 对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的

钟秀勇著

对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产。

《继承法意见》

19．被收养人对养父母尽了赡养义务，同时又对生父母扶养较多的，除可依继承法第十条的规定继承养父母的遗产外，还可依继承法第十四条的规定分得生父母的适当的遗产。

31．依继承法第十四条规定可以分给适当遗产的人，分给他们遗产时，按具体情况可多于或少于继承人。 32．依继承法第十四条规定可以分给适当遗产的人，在其依法取得被继承人遗产的权利受到侵犯时，本人有权以的诉讼主体的资格向人民提起诉讼。但在遗产分割时，明知而未提出请求的，一般不予受理；不知而未提出请求，在二年以内起诉的，应予受理。

（2010－3－67）郭大爷女儿五年前病故，留下一子甲。女婿乙一直与郭大爷共同生活，尽了主要赡养义务。郭大爷继子丙虽然与其无扶养关系，但也不时从外地回来探望。郭大爷还有一丧失劳动能力的养子丁。郭大爷病故，关于其遗产的继承，下列哪些选项是正确的？ A．甲为第一顺序继承人 B．乙在分配财产时，可多分 C．丙无权继承遗产

D．分配遗产时应该对丁予以照顾 【答案】ABCD

钟秀勇著