重庆科技学院学报（社会科学版）２０１３年第１期 Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｃｈｏｎｇｑｉｎｇ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ ｏｆ Ｓｃｉｅｎｃｅ ａｎｄ Ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙ（Ｓｏｃｉｌａ Ｓｃｉｅｎｃｅｓ Ｅｄｉｔｉｏｎ） Ｎｏ．１ ２０１３ 对从收容遣送到救助管理制度的考察 以朱苏力的语境论分析城市流浪乞讨人员救助管理法规 张倩阳 摘要：以朱苏力先生提出的语境论的程式化表述为“操作手册”，考察了从收容遣送到救助管理的城市流浪乞讨人员的 救助管理法规，认为是一种相对长期稳定的、已由法律规范予以确定的社会制度。并善意重构了其产生、发展的社会状 况．阐述了其在变革中所受到的制约抑或是推动影响。此外．还思考了其他制度或规则。 关键词：语境论；城市流浪乞讨人员；收容遣送；救助管理 中图分类号：Ｃ９１３．７ 文献标识码：Ａ 文章编号：１６７３—１９９９（２０１３）０１—００６０—０４ 作者简介：张倩阳（１９８８一），女，兰州商学院（甘肃兰州７３００２０）法学院２０１１级经济法研究生。 收稿日期：２０１２—１０—２９ “语境论”是朱苏力先生为了寻求一种与法律 一经济学、狭义的法律社会学相比，与法律人有更 多相关性的研究进路和方法而作的努力．“语境 化”的进路是以法律制度和规则为中心关注．力 求语境化地、设身处地地、历史地理解任何一种 相对长期存在的法律制度、规则的历史正当性和 、收容遣送制度所针对的社会问题的善 意重构 考察一项法律制度或者规则所针对或是要解决 的社会问题．从现有的规则人手．可谓题中应有之义 １９８２年的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》第ｌ条 规定，收容遣送的目的是为救济、教育和安置城市流 浪乞讨人员．以维护城市社会秩序和安定团结。对被 收容人员的处理和安置是“及时遣送回原户口所在 合理性 从其特点上看，“语境论”尊重既定的具 体法律制度．同时还隐含着对任何具体法律制度 学术而非政治的批判态度 概而论之．“语境化” 的进路反对以抽象的、所谓代表了永恒价值的空 洞话语来评价法律制度和规则．而是强调切实注 重特定社会中人的原始禀赋以及生产力发展水平 的．将法律制度和规则都视为是在诸多相对 稳定的制约条件下对于常规社会问题做出的一种 比较经济且常规化的回应 它有着与历史唯物主 义方一致的特质。强调细致、具体地考查和 发现社会生产方式制约的社会生活各个方面对法 律制度的塑造和制约 朱苏力先生对其“语境论”给予了如下评价：它只 是法律制度研究的一种并非唯一或最佳的进路．所做 地”、“对１５接受”，由其户１５所在地负责、遣 送回去已注销户口的被收容人员由门准予落 户，这一系列的规定带着清晰而难以泯灭的烙印：以 法律形式人１５流动 那么．这个善意重构社会常规问题的进路第一步 是否已经完成了呢？朱苏力先生在这一点上给出了三 个关键词，可以作为重新审视的切人点。第一，善意。 人口流动在我国由来已久．无所谓谈及是否是 “恶行”。从历史上看．人Ｅｌ流动现象对于统治者的管 理必然存在不便．故而乃至制止人１５流动恰是应 有之举。第二，“社会常规问题”。此点毋庸赘述．为便 于管理而人１５流动的历史源远流长。第三，重构。 完全的重构是不可能的．因而结果只能是力求 笔者 所提出的社会问题必然属于重构的序列．除此之外． 出的方的概括．是基于试图给予读者以法律制度 问题研究运用能力的一种训练与帮助［ 对此．笔者 以为语境论既是作为法学研究视角探索的努力．哪怕 是不成熟的努力．在我们对于法律制度和规则的分析 必定存在其他的多个重构结果．诸如可以救济弱势群 体、安定社会秩序、寻找嫌疑分子等等。对于上述多种 重构结果，一则篇幅有限，只能择一而论；二则究其根 源特别是历史渊源．笔者认为或是制止人口流 动，应当是其中最重要、最突出的问题。 抑或是制止人１５流动的目的何在．这一社会 上．至少提供了一个重要的思路．引发我们对特定时 代任何法律制度或规则的考察与思考 本文所要做的 正是这样一种运用．考察的对象是由收容遣送到救助 管理制度 一６０ 问题产生的原因又是什么呢？这是语境论下一步的进 路。 不稳定因素的出现，诸如农民之类。流动人口个 体素质良莠不齐．其中不安定分子频发的违法犯罪行 二、多方面因素对收容遣送所致力解决的 社会问题的制约 朱苏力先生对语境论的第二步表述是：当重构了 问题之后，研究者必须再考察人们的自然禀赋、自然 环境、社会生产力和科技发展水平以及资源等相对稳 定的因素．以及这些因素对在解决这一常规社会问题 为．给刚刚发展起来的城市的社会秩序造成了冲击性 的影响。基于此。颁行法令确定收容管理制度．一 方面和制止人Ｅ１流动、管理流动人口；另一方面， 也可以收容为契机和手段．达到发现和管制违法犯罪 分子、稳定社会秩序的目的。 三、社会问题其它解决方式的探求 在计划经济时期的３Ｏ年中．中国以全能主义的 模式由上而下地逐步推进现代化和城市化建设 １９７８年以后．随着改革开放农村人口开始向城市 流动。仅有２０％左右城市化率的中国。其薄弱的城 市基础设施建设很容易被淹没于巨大的人口流动 浪潮之中。基于这一社会现实以及上文的重构，收 的制度和规则选择的基本制约Ⅲ 具体到此处便是基 于人口流动这一社会问题．人们在自然禀赋等诸 多方面的因素对选择收容遣送制度作为解决问题方 式的制约 对于具有安土重迁传统的中国人．以村落为乡土 社区的单位．家族共同生活，表现在人和人的关系上， 就产生了人情社会所特有的“熟悉而没有陌生人”的 容遣送制度将对城市文明破坏力最大的流浪乞讨 人员从整个流动人口中筛选出来．其正当性可见一 社会特色。传统中国的国民主要是直接靠农业来谋生 的．而附着在土地上生长的以农为生的人，世代定居 斑，并因而得到了较为广泛的接受。但是，上述正当 性的构建．只能无限接近却不能够替代历史的真 是常态．迁移是变态［２］。或制止人口流动是统治 管理阶层的要求．既然中国有如此传统，为何竞有如 此制度流传半个世纪而经久不衰呢？其中必然隐含深 刻的社会原因： 首先，是人生存的自然本能。新中国成立之初．虽 然山河满目疮痍．但广大人民群众建设新生活的热情 极度高涨。因此。相对稳定、安全的生存环境恰为人民 之重要追求。纵观历史．流民之象，多现于灾年，而 实。因此．作为负责任的法律研究者。考察是否具有 其他制度或者规则能够更恰当地解决突出的社会 问题是十分必要的 笔者将这一问题的答案假设为：在当时的立法 中．确有合适的法律制度或规则能够给出更为恰当的 解决方案 需要注意的是．这里的假设仅仅局限于当 时已经存在的立法中．而不包括可以另行制定的行政 法规。究其原因．一方面收容遣送制度在后期的具体 实施过程中．产生了一系列的演变．并因此受到源自 多方的质疑与谴责．因而首先应当考虑的则是如果根 本不出台这一行规．人口流动的社会问题是 否能够得到解决；另一方面，《收容遣送办法》本身即 为行规．设想出台这一法规之时．并非如同２００３ 年出台《救助管理办法》之时的仓促，立法过程中应当 有多方考虑与斟酌之后．方才决定借鉴这一曾经短暂 发挥过作用的制度而非另立其他制度 尽管立法者在 １９６１年首倡收容制度之时，正是三年自然灾害使得 自然环境严重恶化．人的生存遭受威胁。穷则变、变则 通、通则久。在自然禀赋的影响下，迫于生计的一部分 中国农民开始涌人城市 其次，１９８２年颁布《收容遣送制度》之时，其社会 状况是否与首倡之时有相似之处呢？有。例如改革开 放部分农民失去土地而不得不离乡背井．但生存压力 绝非引发的最重要因素．而是人们对于更美好生活的 追求。这一点有些类似于ｌ７世纪英国清教徒乘坐“五 月花号”踏上北美新的情形 改革开放的支 持．对城市更高收入生活的向往以及城市中对于劳动 力的需求，促成了此次人ＶＩ的较大规模流动。 第三，作为一种辅助性的外因．科学技术的进步 特别是交通运输业的发展．使得民众的出行与迁移相 当时并不能如同今天一般方便地拥有大量信息．但两 相权衡．笔者愿意将讨论建立于立法者作为理性人能 够比较充分地认识到当时所面临的问题与制约的基 础上进行分析 时期中国法治受到严重损害．亟待建设社会 主义法制．在１９７８年到１９８２年的第五届第一次 到第四次会议期间．通过了一系列法律．纵观“７８宪 对容易．因而为人口流动提供了便利的条件 将流浪 乞讨人员送归原户口所在地充分说明．这一制度在确 法”的原则性规定．并无具体可以管理流动人ＶＩ的内 容，同时考虑到的不可诉．这一考量可以忽略不 计。转而观之“７９刑法”．虽然存在对扰乱社会秩序的 立时，是从中国农耕社会的根本现象出发的．并且充 分考虑到了中国家族式生活方式的传统 历史上流民窜于外的表现．通常是必然导致社会 一犯罪分子予以刑事处罚的法条（注释举例）．但毕竟需 ６１— 要造成严重后果的才科以刑法处罚，并不能如《收容 遣送办法》颁行之要求．起到所谓防患于未然的作用。 因此．笔者得出结论．当时社会背景下并不存在完全 能够解决人口流动的社会问题的法律制度或规 则。 的的法规．在执行过程中严重变味 （二）隐藏在背后的问题 伴随着社会状况的迅速变化．收容遣送制度也在 不断改革 问题的凸显不只是被广大民众所诟病．也 受到了立法者的关注。但是．这些改革是力挽狂澜于 既倒还是将这一制度推向深渊呢？１９９１年。发 布了《关于收容遣送工作改革问题的意见》，将收容对 象由“８２年《办法》”规定的三类人扩大到“三证”（身 份证、暂住证、务工证）不全的流动人员。其后几年，各 部委的联合发文进一步强化了收容遣送工作．对这一 制度进行多角度“借用”．收容遣送制度竟而滑向配合 打击刑事犯罪与“创收”等利益导向的极端。收容范围 四、制度与规则之重大变化临界点 对于尊重法治的法律人而言．只有当社会的变化 已经足够大．制度和规则之变化带来的社会利益已经 足以弥补这一变化必然带来的社会损失之际．才要求 制度的变化。如此需要伴随当下关怀的考量，作为语 境论分析的不可或缺的环节．需要给予充分的关注 对这一命题笔者仍然选择与前述类似的方式。只是结 果的产生并不源于假设．而是已经作为行规颁行 的《救助管理制度》。也许会有人质疑，存在即为合理 么？至少，在这一制度与规则的变化中，答案无疑是肯 定的。 （一）制度执行中的变昧 当制度设立时的社会环境时过境迁．一项制度的 不断扩大．收容的社会救济功能随之不断弱化．制裁 功能增强 （三）法治进程的需要 重典只能解“一时之饥渴”．而无益于社会的长治 久安 随着社会经济水平的提高与法治建设的深入人 心．民众对于与平等的追求．对于弱势群体的保 护意识日益强烈 收容遣送制度亦因其“以大量伤害 无辜者为代价来管理社会”的方式而广受质疑 作为 社会进步与发展的重要表现．对保障的渴求和对 去留很大程度上决定于执行者。《收容遣送办法》亦不 例外 在这一制度的执行过程中，特别是进入上世纪 ９０年代以后．诸如行政主体不合法、行政程序不严 格、相对人救济缺失等等问题开始凸显。 首先。主体方面。根据行的规定．行政强制的 重典的摒弃必将发展为时代强音 （四ｌ临界点上的爆发 ２００３年３月．“孙志刚案”引起社会的广泛关注． 主体是由法律、行规明确授权的行政主体。而《收 容遣送办法》的执行者，除了《办法》及其实施细则中 规定的民政、门的行政执法人员以外，竟然广 泛出现了诸如居委会干部、临时聘用人员以及行政执 法部门的部分临时编外人员等 主体的不合法以及执 法人员素质的参差不齐，严重影响了《收容遣送办法》 执行的公信力 其次，程序方面 行政执法过程中。必要的法定程 序应为题中之义。而在《收容遣送办法》执行的近２０ 在收容遣送制度的废除中成了“导火索”．将这一制度 推到了最后的临界点上 ３月１７日晚，孙外出上网因 未携带身份证而被当作“三无人员”带到派出所。孙的 同学闻讯后赶到并出示孙的身份证．却并未解决问 题 次日．孙被送往收容遣送站。两日后，孙因遭受毒 打而死亡。 同年５月，一份题为《关于审查＜城市流浪乞讨人 员收容遣送办法＞的建议书》由三位公民传真至全国 常委会，提出《收容遣送办法》及其实施细则中有 关人身自由的内容与我国现行以及有关法 律相抵触，应当予以改变或撤销。试图通过违宪审查 年中．暴力执法比比皆是．屡见不鲜。除此之外，收容 遣送工作被进一步强化之后．该项制度从救济城市流 动人员演变为配合打击刑事犯罪的一项措施。更有甚 者．针对这些生活无着的流浪乞讨人员，竟然衍生出 向其收取“生活费”、“收送费”等等与法规的严重不符的乱收费行为 最后．救济相对人方面。行政执法的相对人，作为 执法过程中的弱势群体，他们无力以行政复议或是行 政诉讼的方式进行自我救济 同时，收容遣送站在一 本质与目 的机制来改变收容遣送制度 基于此．这一行规的制定者认为， 随着我国经济社会生活的发展变化和法律制度的 不断完善，《收容遣送办法》已经不能全面反映社 会生活的要求．在执行中使为数不少的流动人口 的合法权益受到侵犯．特别是“孙志刚事件”，在 社会上造成了极为恶劣的影响。为从根本上杜绝 这种现象的发生，就必须废除《收容遣送办法》， 建立新的办法。就此，制定了《救助管理办 法》，使城市生活无着的流浪乞讨人员的基本权 定程度上了相对人的人身自由，即使了解救济途 径与方式．亦无法实现救济的目的。以上种种，使得 《收容遣送办法》这一规定以“救济、教育和安置城市 流浪乞讨人员、维护城市社会秩序和安定团结”为目 益有了法律保障 人员符合救助条件．即有获得救助的权力，而救 助站作为协作部门，必须提供及时的救助，不能拒绝。 五、新制度新规则的正当性考察 语境论的最后一步．是要求一个负责任的法律研 受助人员离开救助站不再受到．要尊重和保护受 助对象的个人意愿与合法权益。 究者提出新的具体的制度和规则．并以事实为主张， 基于已发生或根据预期即将发生的社会条件变化说 明新规则的正当性。《收容遣送办法》在２００３年６月 被废除，取而代之的是《救助管理办法》，在分析这一 新规则的正当性的过程中．理应摒弃作为政治宣传家 或是社会活动家所特有的以自己的偏好或抽象价值 相较于《收容遣送办法》，《救助管理办法》似乎更 加符合当下的国情。改革开放３０余年来，社会环境的 变化使得人口流动不再是重要的社会问题．而成 为一种社会发展的趋势．人才的自由流动以及以市场 为导向的劳动力流动．更加有利于促进社会的进步与 和谐 当主要矛盾发生变化．解决方式必然应该有所 来支持这一规则变更的依据．以事实为根据．对新设 立的救助管理制度做出更为细致的分析和判断。 回良玉副在全国贯彻《城市生活无着的流浪 乞讨人员救助管理办法》工作会议上指出．以“救助” 代替“收容”．改变了以往强制实行的收容遣送，把救 助作为一种自愿行为．更具有人文关怀的特质 有关 反映。诚然。法律应当具有稳定性，但是适应时代发展 变化的要求亦是不可忽视的 参考文献： 【ｌ】朱苏力．语境论：一种法律制度研究的进路和方￣？ｘ［ＥＢ／ＯＬ］． 爱思想网．ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ａｉｓｉｘｉａｎｇ．ｃｏｍ 【２】费孝通．乡土本色［ＭＩ／／乡土中国．南京：江苏文艺出版社， ２００７ １７—８． （上接第５６页） 在防范和控制集群行为的过程中还应该看到非 产生了集群行为。这六个条件分别为：环境条件、结构 组织的力量、也就是第三方“ＮＧＯ”的作用。集 群行为产生时往往会伴随着“谣言”、“传言”的肆 虐。而力量在信息公开和辟谣层面上的“公信 性压力、普遍情绪的产生或共同信念的形成、诱发因 素、行为动员以及社会控制能力。首先，集群行为必须 发生在一定的环境场所．能够使得群体之间进行交流 和互动．这样就有利于情绪的感染和传播．诸如广场、 体育馆、公园等。其次．聚集的人群在压抑的社会状态 下．社会角色会变得模糊不清．角色规范开始失去作 度”不足。有些情况下还存在着角色定位不清 的困境．这就使得信息的交流和沟通存在不畅．而 非组织（ＮＧＯ）往往能够深入到力量达不 到的地方．进行价值引导和社会支持，将一些集群 行为控制在萌芽状态。而且非组织（ＮＧＯ）能够 用．行为者个体就会不顾社会规范的约束而行动．而 且这种情绪开始得以迅速的转播出去 再次．如果有 些激动者或者别有用心者开始进行鼓动和充当意见 领袖．进行行为动员，这样就会使得分散的人群开始 集结 甚至带动周围微观的人员。最后，如果没有进行 强有力、有效的社会控制。或者社会控制失败，必然产 生集群行为 从斯梅尔塞分析中我们可以发现．要正 确应对集群行为必须采取多元化、多层次的手段．这 就要求进行社会管理的创新．如实行“善政”就是减缓 结构性压力、疏导群众情绪的有效举措：同时加强法 制，严惩那些社会暴徒，增加其犯罪成本：此外。对广 、自由地活动，不受商业利益的引诱，也不受强 力干涉的左右。社会规范功能和社会化功能是不容 忽视的。同时，也减轻了在处理集群行为上的 负担．所以要重新认识到来自民间的力量．放宽对 社会非营利组织的，培养非营利组织和机构． 在风险社会中来共同促进社会的良性运行和协调发 展。 参考文献： ［１］波普诺．社会学（－ｖ册）［Ｍ］．沈阳：辽宁出版社．１９８８：５６６．５６７． ［２】郭彦朋．透视食品安全ｆ－ｑ题中的社会学迷思［Ｊ］．社会工作． ２０１２（７）． 大群众正确、合理的利益诉求和权利表达。组织 应该给予支持和保护。建立意见表达机制和权利诉求 机制。旧有的社会管理模式已经不适用于新的时期， ［３】乌尔里希・贝克．风险社会【Ｍ］．何博闻，译．南京：译林出版社， ２００３：２０．２２． ［４］郑杭生．社会学概Ｙｅ ＥＭ］．北京．中国人民大学出版社．２００６： ３７８． 而新的社会管理模式尚未形成．这种落差的存在就更 加要求社会管理创新 （三）社会力量的培养和渗透 ［５］秦强，郭星华．风险社会中的集群行为：法社会学视闽中的群 体性事件及其解决机制［Ｊ］．黑龙江社会科学．２０１１（２）． 一６３—
